I. Introducción

El pasado 26 de febrero de 2018 la Sala Primera del Tribunal Supremo resolvió las dudas existentes acerca de la aplicabilidad del régimen general contenido en los artículos 217 a 219 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”), relativo a la remuneración de los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos, en relación con las entidades no cotizadas.

La presente nota tiene por finalidad recoger, de forma sucinta, la situación normativa previa a la reforma del TRLSC, la legislación vigente tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”) y la interpretación dada por la referida sentencia del Tribunal Supremo (“TS”), atendiendo igualmente a las corrientes doctrinales y jurisprudenciales existentes en ambas situaciones, y procediendo a la exposición del razonamiento seguido por el TS para alcanzar este pronunciamiento en materia retributiva de los consejeros ejecutivos.

Esta sentencia pone fin a la polémica generada acerca del alcance y significado de la reforma que la Ley 31/2014 realizó en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. En particular la sentencia del TS analizada suprime la dualidad de sistemas de retribución para los administradores defendida en consonancia con la interpretación dada sobre esta materia por la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”)[1].

II. Antecedentes

a. La retribución de los administradores antes de la Ley 31/2014

Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, el artículo 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores considerando que el cargo de administrador se presumía gratuito a menos que los estatutos sociales establecieran lo contrario. Dicho precepto añadía, para las sociedades de responsabilidad limitada, la exigencia de un acuerdo adoptado por junta general en aquellos supuestos en los que la retribución no tuviera como base una participación en los beneficios.

Los artículos 218 y 219 TRLSC, por su parte, regulaban las especialidades de la remuneración consistente en la participación en beneficios, tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como para las sociedades anónimas, y de la remuneración mediante entrega de acciones.

La jurisprudencia del TS[2], en aplicación de dichos preceptos, consolidó la exigencia de que el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución constasen en los estatutos sociales, por entender que su finalidad primordial era, además de tutelar el interés de los administradores, “favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”. De este modo, se entendía que los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta general con una mayoría cualificada, eran quienes debían fijar el régimen retributivo de los administradores sociales. Asimismo, y en todo caso, todos los socios, lo fueran o no al tiempo en que la decisión fuera adoptada, estarían correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que pudiesen percibir los administradores sociales, por incluirse dicha información en la memoria de las cuentas anuales de la sociedad.

En esta línea el TS afirmó la necesidad de la “determinación estatutaria” o “reserva estatutaria” como principio básico[3] de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico y asentó el concepto del “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador[4]. Así lo reconoce el propio TS cuando en la sentencia analizada indica que ya con anterioridad a la Ley 31/2014 se consideraba que “la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión «societarias», por un lado, y las de ejecución y gestión «empresariales», razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general”.

Asimismo, el TS consideró que para entender que la remuneración de los consejeros percibida con base en un título contractual no estaba sujeta a la determinación o reserva estatutaria, y por consiguiente poderse percibir aún recogiendo los estatutos sociales el carácter gratuito del cargo de administrador, debía probarse claramente “la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa, esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”.

b. Reforma del régimen legal de la remuneración de los administradores sociales

Los preceptos legales afectados por la reforma, relativos al régimen legal de la remuneración de los administradores sociales que nos ocupa, son los ya citados artículos 217, 218, 219 y 249 TRLSC. A estos efectos,

i. El apartado segundo del artículo 217 (relativo a los sistemas de retribución) recibe una nueva redacción recogiendo el término “administradores en su condición de tales”, y se añaden dos apartados nuevos: el tercero (requisito de aprobación del importe máximo de la remuneración anual por la junta general) y el cuarto (exigencia de proporcionalidad y finalidad de la remuneración fijada).

ii. Los apartados segundo y tercero del artículo 218 (relativo a la remuneración mediante la participación en los beneficios) establecen, en términos que no difieren sustancialmente de la anterior regulación, requisitos específicos para las sociedades de responsabilidad limitada (límite máximo del porcentaje de participación) y para las sociedades anónimas (ciertos requisitos para poder efectuar el reparto).

iii. La nueva redacción del artículo 219 (relativo a la remuneración mediante la entrega de acciones o vinculada a su evolución) no difiere sustancialmente de la que tenían antes de la reforma.

iv. El artículo 249, por su parte, incluye, en su nueva redacción:

· La necesidad de que el consejo de administración establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación cuando designe de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas por no existir disposición contraria en los estatutos de la sociedad.

· La exigencia de celebrar un contrato entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad y la necesidad de incluir en el mismo un detalle de todos los conceptos que pudieran dar lugar a la retribución fijada por tales funciones ejecutivas (apartados 3 y 4).

Con motivo de las modificaciones en el TRLSC introducidas por la Ley 31/2014 en materia de retribución de los administradores sociales, se generaron tesis contrapuestas sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales.

La DGRN, con base en los mismos preceptos legales, sostuvo la tesis de la “dualidad de regímenes retributivos”[5]: (i) uno para los administradores en su condición de tales, sujeto a reserva estatutaria y al acuerdo de la junta general previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y (ii) otro para los consejeros ejecutivos, al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. En consecuencia, “la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general”.

Esta tesis encuentra su fundamentación en la diferenciación conceptual de dos supuestos: (i) las funciones inherentes al cargo de administrador (función de estrategia y control), que debe constar siempre en los estatutos; y (ii) la función ejecutiva (función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o, en su caso, contractual de facultades ejecutivas y que debe ser entendida como una función adicional que nace de una relación jurídica añadida), incorporada al contrato de administración que debe suscribirse.

La doctrina citada resalta como extremos fundamentales de la reforma que sustentan las conclusiones indicadas anteriormente, (i) la utilización de la expresión “administradores en su condición de tales” en los nuevos apartados segundo y tercero del artículo 217 TRLSC; y (ii) la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos, junto con las demás exigencias que se contienen en los apartados tercero y cuarto del artículo 249 TRLSC.

III. Sentencia 98/2018 de 26 de febrero, del Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil).

a. Cuestión objeto del recurso

El Registrador Mercantil denegó la inscripción de una cláusula estatutaria relativa a la remuneración de los administradores, cuyo tener literal recogía que “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

La calificación negativa del Registrador se sustentó en tres defectos subsanables de los que se impugnó el tercero, el cual consistía en la vulneración del principio de reserva estatutaria de la retribución. El Registrador entendió que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, considerando que la reforma del TRLSC determinaba la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los preceptos en cuestión (principalmente los artículos 217 y 249 del TRLSC). Sólo de este modo entendía el Registrador que serían respetadas las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración.

Interpuesta la debida demanda de impugnación de la calificación del Registrador así como los correspondientes recursos en las fases procesales previas, el TS estima en su fallo el recurso de casación interpuesto por el Registrador por considerar que la cláusula estatutaria controvertida no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en el TRLSC tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014. Los argumentos sustentados por la sentencia del TS se basan en que:

i. la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula;

ii. por no establecerse el sistema de remuneración para los consejeros ejecutivos, sino declararse que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y

iii. excluirse expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

b. Conclusiones del TS

La Sala Primera del TS concluye en su sentencia que la relación entre los preceptos objeto de la controversia (los artículos 217 a 219, de una parte, y 249 de otra) es de carácter cumulativo y no de alternabilidad, por lo que, en consecuencia, el régimen general del artículo 217 TRLSC es aplicable a todos los consejeros, sean o no consejeros delegados o ejecutivos.

El TS basa sus argumentos en la interpretación de los preceptos legales a través del criterio interpretativo previsto en el artículo 3.1 del Código Civil, esto es “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Con este criterio general el TS concluye que:

i. El artículo 217 TRLSC sigue regulando, como su título indica, la “remuneración de los administradores”.

En consecuencia, el precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración, siendo, por tanto, de apreciación a todos los administradores.

ii. La utilización de la expresión de “administradores en su condición de tales” hace referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, en contraposición a la utilización del término “administradores” en un sentido más amplio para hacer referencia a la persona que lo desempeña.

Dicha expresión no da pie a la existencia de una dualidad, ni de órganos de administración ni de funciones, es decir, a la distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión dado que nuestro sistema de órgano de administración es monista. De este modo, los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas, y ejecutivas y el hecho de que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades, no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador.

Como consecuencia de lo anterior, únicamente quedarían fuera del régimen general establecido en el artículo 217 TRLSC las remuneraciones que el administrador pueda percibir de la sociedad por la prestación de servicios en las sociedades de responsabilidad limitada, en los términos establecidos en el artículo 220 TRLSC[6], siendo, por lo tanto, una remuneración sujeta a otro régimen por no percibirse “en su condición de tal”. El resto de las remuneraciones que el administrador perciba “en su condición de tal” deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 217 TRLSC y, en su caso, a lo dispuesto en el artículo 249 TRLSC.

iii. El carácter indelegable por el consejo de administración de “las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario, y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general” en virtud del artículo 249 bis TRLSC.

Tanto la ubicación del precepto como su referencia a los consejeros en general muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, los consejeros delegados y ejecutivos.

iv. Los artículos 218 y 219 TRLSC son el desarrollo de dos de los conceptos retributivos que se prevén en el artículo 217.2 TRLSC y, además, reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en dicho precepto.

Por consiguiente, es contradictorio afirmar que un precepto, el artículo 217.2 TRLSC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los artículos 218 y 219 TRLSC.

v. Los términos del contrato del artículo 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el artículo 217.3 TRLSC.

Dado que la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se realizará por decisión del consejo de administración, tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, en el supuesto de que la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos fuese ajena a lo dispuesto en el artículo 217.3 TRLSC, no se entiende qué “distintas funciones y responsabilidades”, que no sean ejecutivas, a excepción de la presidencia del consejo de administración, pueden determinar de manera principal el desigual reparto de las remuneraciones entre los distintos miembros del consejo de administración en las sociedades no cotizadas.

Luego, la falta de aplicabilidad del artículo 217.3 TRLSC en la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos constituiría una incongruencia en las sociedades no cotizadas de sostenerse la tesis seguida por la sentencia recurrida.

vi. No parece razonable que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos, siendo la más importante de entre los distintos consejeros, escapen, por un lado, a la exigencia de previsión estatutaria e intervención de la junta general en la fijación de la cuantía máxima, y, por otro lado, a la aplicabilidad de los criterios establecidos en el artículo 217.4 TRLSC, teniendo en cuenta que la mayoría de los criterios contenidos en dicho precepto solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

vii. De sostenerse un sistema dual en donde, en las sociedades no cotizadas, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no quedase sometida a las exigencias de estatutos sociales y a su coordinación con lo acordado por la junta general, quedaría seriamente comprometida la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo.

Los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas quedarían afectados de forma negativa debido a la restricción de la importancia del papel jugado por la junta general, así como a la restricción del régimen que regula la información que los socios pueden disponer sobre este aspecto o materia. En este último supuesto es necesario tener en cuenta que en cuentas abreviadas no se recoge en la memoria el aspecto particular tratado en la sentencia del TS (la remuneración de los administradores).

Asimismo, esta restricción de información se potenciaría debido a la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los artículos 197 y 204 TRLSC.

viii. Por último, la falta de transparencia en la retribución del consejero ejecutivo no sería coherente con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 21/2014.

Entre dichos objetivos se destacan “reforzar su papel (la junta general) y abrir cauces para fomentar la participación accionarial” y, especialmente, la siguiente afirmación respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”.

El TS concluye su argumentación estableciendo que, como consecuencia de todo lo anterior y tras la reforma operada por la Ley 31/2014, el sistema de retribución diseñado en el TRLSC debe entenderse que queda estructurado en tres niveles de conformidad con lo dispuesto en los artículos 217 a 219, de una parte, y 249 de otra:

i. Los estatutos sociales; que establecen el carácter gratuito o retribuido del cargo, debiendo, en este último caso, fijar el sistema de retribución.

ii. Los acuerdos de la junta general; que establecen el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas, con las matizaciones incluidas en los artículos 249.4 y 249 bis TRLSC.

iii. Las decisiones de los propios administradores; que (i) salvo que la junta general determine otra cosa, establecen la distribución de la retribución entre los distintos administradores, tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero; y (ii) determinan el contenido, límites y modalidades de la delegación que, en su caso, se realice en favor de uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y aprueban el contrato que el consejero en el que se hubieran delegado facultades ejecutivas celebre con la sociedad.

No obstante todo lo anterior, el TS añade en su conclusión una cierta flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria por entender que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía al consejo “dentro del marco estatutario” regulado con carácter principal en el artículo 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual que haya aprobado la junta general.

IV. Conclusiones

Expuesto el contenido esencial de la sentencia del TS, a continuación se recogen, brevemente, las conclusiones que al efecto deben tenerse en cuenta para la correcta interpretación de los preceptos legales relativos a la retribución de los administradores y su aplicabilidad, tanto administradores no ejecutivos como ejecutivos. En este sentido,

· Todos los administradores, con independencia de que tengan encomendadas funciones ejecutivas o no, están sujetos al sistema retributivo recogido y delimitado en los estatutos sociales.

· El tratamiento unitario en el régimen de la retribución de los administradores, siendo la junta general la que apruebe el importe máximo de la remuneración de todos los administradores, tanto los no ejecutivos como los ejecutivos.

Asimismo, no puede olvidarse que en las entidades cotizadas deberá aprobarse, igualmente, por la junta general la política de remuneraciones que en todo caso tendrá que ser acorde con el sistema retributivo contenido en los estatutos sociales, así como con los principios retributivos recogidos en los mismos y en la regulación específica aplicable en su caso a la sociedad.