Planteamiento
Es conocido que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la LCSP) ha dado un firme paso hacia la limitación del uso de los contratos menores, con el fin de evitar el empleo irregular de esta figura, en línea con el objetivo esencial de la ley consistente en incrementar el grado de aplicación efectiva de los principios básicos de la contratación pública (transparencia, publicidad, igualdad concurrencial, etc.) a todos los contratos celebrados por las entidades del sector público.
La LCSP, en definitiva, trata de restringir el uso en la práctica de los contratos menores, y para ello despliega distintas medidas:
- La reducción del umbral cuantitativo propio de estos contratos, que pasa a ser de 40.000 euros en el caso de los contratos de obras y de 15.000 euros en el caso de los contratos de suministro y de servicios.
- La fijación de nuevos requisitos que deben cumplirse en la celebración de contratos menores, requisitos tanto de carácter procedimental como de carácter sustantivo, destacando en particular las prohibiciones del artículo 118.3 de la LCSP.
- El incremento (tímido) de la publicidad de la contratación menor, de acuerdo con el artículo 63.4 de la LCSP.
- El establecimiento de cauces para adjudicar de forma ágil los contratos de menor valor, como el procedimiento abierto simplificado y sobre todo la modalidad abreviada o sumaria del mismo, regulada en el artículo 159.6 de la LCSP, que se convierte en una clara alternativa a los contratos menores.
Este conjunto de reformas, especialmente las prohibiciones del artículo 118.3 de la LCSP, impiden el (mal) uso que en muchas ocasiones se hacía de los contratos menores, y obligan a adaptar la práctica de contratación a los nuevos límites establecidos, que en algunos casos (como el de las indicadas prohibiciones) no resultan nada claros.
Ello ha dado lugar a una notable inquietud sobre cómo aplicar las nuevas normas, lo cual a su vez ha provocado que hasta ocho (a la fecha de este trabajo) juntas consultivas de contratación se hayan pronunciado sobre la interpretación de las mismas, poniendo de manifiesto por cierto criterios en parte divergentes; incluso se ha aprobado un decreto-ley autonómico sobre esta materia, lo que da idea de la envergadura de la incertidumbre que provoca la nueva regulación.
A la vista de lo anterior, nos referiremos brevemente a cómo entendemos que deben ser interpretadas las nuevas normas restrictivas del contrato menor, haciendo hincapié en aquéllas que más polémica han levantado.
La tramitación parlamentaria del artículo 118.3 de la LCSP
El proyecto de ley remitido por el Gobierno a las Cortes Generales mantenía la regulación de los contratos menores del anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sin novedades destacables.
Durante la tramitación parlamentaria se introdujeron distintas enmiendas destinadas a limitar el uso de los contratos menores. En particular, la enmienda nº 583 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso[1] proponía introducir en el artículo 118 una regla del siguiente tenor:
“En el expediente se garantizará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y el contratista no haya suscrito más contratos menores en la misma anualidad, lo que comprobará el responsable del contrato”.
La justificación de la enmienda alude tan sólo a la “mejora técnica del artículo”.
La redacción final del artículo 118.3 aprobado por el Congreso de los Diputados, que luego se mantuvo en el Senado, es la siguiente:
“En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168 a) 2º”.
Las prohibiciones del artículo 118.3 de la LCSP
El citado artículo establece dos prohibiciones distintas, aunque parecen relacionadas en cierto modo: por un lado impide alterar (más bien reducir o fraccionar) el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, lo que no deja de ser una concreción de la norma general del artículo 99.2 de la LCSP; y por otro lado prohíbe que el mismo contratista suscriba más de un contrato menor, si ello supone superar los límites cuantitativos del artículo 118.1.
La mera lectura del precepto al que nos referimos permite comprobar que la regla dista mucho de ser todo lo clara que debería, ya que la indefinición e inseguridad que la presiden son manifiestas; quedan abiertas (al menos) las siguientes interrogantes:
¿Debe considerarse a estos efectos como contratista al conjunto de empresas que forman un mismo grupo, o a cada una de ellas en particular? ¿Se aplica esta prohibición a cualesquiera contratos, o sólo a los contratos del mismo tipo o categoría (obras, suministro, servicios)? ¿Se aplica esta prohibición a todos los contratos del mismo tipo o categoría, o sólo a contratos con objeto análogo? ¿Se aplica esta prohibición a los contratos adjudicados por la misma entidad del sector público, o por el mismo órgano de contratación? ¿Existe un marco temporal para la aplicación de esta prohibición, y en tal caso cuál es dicho marco? ¿Cabe aplicar esta prohibición de forma retroactiva? ¿Puede dejarse esta prohibición sin efecto solicitando ofertas a varias empresas, o publicando la adjudicación del contrato menor?
Añadamos a lo anterior que tampoco está claro cuál es el ámbito de aplicación subjetivo del artículo 118.3 desde el punto de vista de las entidades contratantes: aunque formalmente parece aplicable sólo a Administraciones públicas, surge la duda de si también se debe aplicar a los poderes adjudicadores, e incluso a las entidades del sector público que no son poder adjudicador.
Vamos a tratar de dar una respuesta a las cuestiones anteriores, empezando por el final, esto es, por el ámbito subjetivo o personal de aplicación de esta regla limitativa.
Sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la norma
Hay que partir de la base de que el artículo 118.3 de la LCSP se refiere, en rigor, a los contratos de las Administraciones públicas, por los siguientes motivos:
- Porque sistemáticamente se ubica en las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones públicas.
- Porque las entidades del sector público que no son Administración pública tienen normas propias relativas a los contratos de menor cuantía (cfr. artículos 318 a) y 321.2 a) de la LCSP), en las que no se establece una prohibición análoga a la del artículo 118.3, ni tampoco se efectúa una remisión a dicho precepto.
- Porque, además, las normas sobre preparación de los contratos administrativos no se aplican a los contratos no sujetos a regulación armonizada de los poderes adjudicadores (cfr. artículo 318), y tampoco a los contratos de los no poderes adjudicadores (cfr. artículo 321).
La conclusión que parece extraerse de lo anterior es que sólo los contratos menores de las Administraciones públicas (esto es, los contratos menores propiamente dichos) quedan sujetos a la prohibición del artículo 118.3 de la LCSP. Si el legislador hubiera querido extender esta aplicación a los contratos menores (o de menor cuantía) del resto de entidades del sector público, lo habría dispuesto así de forma expresa o por remisión, cosa que no ha hecho.
No obstante, la doctrina administrativa sostiene otro criterio. La recomendación [1] de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre el régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son Administración pública concluye que es de aplicación a dichas entidades lo establecido en el artículo 118.3, teniendo en cuenta la analogía entre los contratos menores del artículo 118 y los contratos a que se refiere el artículo 318 a), así como el principio general de aproximar el régimen de contratación de los poderes adjudicadores al régimen de contratación de las Administraciones públicas.
Nada se dice sobre los contratos de los no poderes adjudicadores, aunque las razones en las que se basa esta recomendación podrían predicarse también de estos contratos, lo que conduciría a la aplicación del artículo 118.3 de la LCSP a todas las entidades del sector público, más allá de lo formalmente previsto en la Ley.
La cuestión de la aplicación subjetiva de esta prohibición depende a nuestro juicio del alcance que se dé a la misma, según veremos más adelante: si se conceptúa en términos absolutos, desconectada del principio de interdicción del fraccionamiento del objeto del contrato, debería entenderse aplicable sólo a las Administraciones públicas, porque estaríamos ante una norma que va más allá de este principio y que supone por ende una exorbitancia que, por la ubicación sistemática del precepto, no resultaría de aplicación general.
Por el contrario, si se entiende en términos relativos, como una concreción del principio contrario al fraccionamiento del objeto contractual, tendría mayor sentido aplicarla a todas las entidades del sector público, ya que en esa línea el artículo 118.3 simplemente especificaría el alcance de ese principio general que ya está previsto en el artículo 99.2 de la LCSP.
¿Debe considerarse a estos efectos como contratista al conjunto de empresas que forman un mismo grupo, o a cada una de ellas en particular?
Esta cuestión también está muy relacionada con el carácter que se le dé a la prohibición del artículo 118.3 de la LCSP: si ésta es relativa no tiene sentido entrar a valorar si se aplica o no a empresas vinculadas, porque cualquier contratista podrá ser adjudicatario de distintos contratos menores siempre que ello no suponga un fraccionamiento del objeto contractual (esto es lo que se sostiene en el informe 1/2018 [2] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia); por el contrario, si la prohibición es absoluta la cuestión del alcance subjetivo de la misma cobra mucha importancia.
En nuestra opinión, para el caso de entenderse que la prohibición es absoluta (tesis que compartimos, como se verá más abajo) ésta afectará sólo a cada empresa individualmente considerada, y no a empresas que formen parte del mismo grupo, o que estén vinculadas de otro modo; y tampoco afectará a las distintas empresas que integren una unión temporal de empresas contratista (UTE) respecto de los contratos menores adjudicados a la propia UTE.
Y ello por los siguientes motivos:
- Porque el artículo 118.3 se refiere literalmente al contratista, y éste es la empresa a la que se adjudica el contrato menor, no el grupo de empresas a las que dicha empresa se halle vinculada.
- Porque la LCSP contiene un principio favorable a la consideración de las distintas empresas como entidades autónomas, más allá de la pertenencia de las mismas a grupos empresariales, principio que se manifiesta por ejemplo en permitir que las empresas vinculadas presenten ofertas distintas en la misma licitación.
Por lo tanto, es la personalidad jurídica de la empresa contratista (o adjudicataria del contrato menor) la que debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar la prohibición del artículo 118.3 de la LCSP; ello sin perjuicio de que los órganos de contratación deban velar por que no se produzcan actuaciones fraudulentas con el fin de eludir esta norma, por ejemplo en caso de que se constituyan meras sociedades instrumentales para recibir la adjudicación de los distintos contratos menores.
¿Se aplica esta prohibición a cualesquiera contratos, o sólo a los contratos del mismo tipo o categoría (obras, suministro, servicios)?
El artículo 118.3 se limita a ordenar que en el expediente se justificará “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, sin precisar si esos contratos menores tienen que ser de la misma tipología o no.
No queda claro, por lo tanto, si esta prohibición se refiere a cualesquiera contratos o sólo a los contratos del mismo tipo, o, dicho de otro modo, si pueden adjudicarse a la misma empresa contratos menores de obras, suministro y servicios hasta alcanzar el límite cuantitativo de cada tipo contractual, o si hay un límite común a todos los contratos.
La indefinición de la LCSP a este respecto se debe suplir a nuestro juicio entendiendo que la prohibición se refiere a cada tipo contractual, sobre todo por un motivo que tiene que ver con permitir o facilitar la aplicación de la norma en la práctica: en la medida en que los contratos menores tienen un umbral cuantitativo distinto, que es muy superior en el caso de los contratos de obras (40.000 euros) respecto de los contratos de suministro y servicios (15.000 euros), al no establecer la LCSP qué concreta cifra debe tenerse en cuenta a efectos de entender aplicable la prohibición, la única opción posible consiste en entender que existirá una cifra para cada tipo de contrato, coincidente con el umbral cuantitativo máximo que corresponda. De lo contrario el grado de incertidumbre en la aplicación de la norma resulta insalvable: ¿cómo calcular el límite cuantitativo?
Además, esta interpretación es acorde con la finalidad de evitar o impedir el uso indebido del contrato menor que late en el artículo 118.3, uso indebido que se pone de manifiesto por medio del fraccionamiento del objeto del contrato, o de los contratos menores sucesivos con objeto análogo: estas prácticas afectan normalmente a contratos del mismo tipo, no de tipos distintos.
Esta misma tesis se sostiene en el informe 1/2018 [3] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, y en la recomendación 1/2018 [4] de la Junta Asesora de Contratación Pública del País Vasco. También el informe 3/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón se descanta por interpretar la norma en este sentido, así como la Junta Superior de Contratación Administrativa valenciana, en su informe 4/2018 [6] y en su informe 8/2018 [7].
¿Se aplica esta prohibición a todos los contratos del mismo tipo o categoría, o sólo a contratos con objeto análogo?
Ésta es sin duda la cuestión capital subyacente a la interpretación del artículo 118.3 de la LCSP, ya que de ella depende en muy buena medida el alcance práctico de la prohibición contenida en dicho precepto.
Como hemos dicho, son posibles a priori dos interpretaciones de esta regla, a la vista de la amplitud e indefinición con que la misma se enuncia en la literalidad de la ley:
- Una interpretación rigurosa, que conduce a entender que lo que se establece es una prohibición absoluta, de forma que no pueden adjudicarse a una misma empresa dos o más contratos menores del mismo tipo (obras, suministro, servicios) si superan el límite cuantitativo correspondiente, con independencia de cuál sea el objeto de los contratos adjudicados.
- Una interpretación algo más flexible, que conduce a interpretar que la prohibición que impone la norma es relativa, de manera que sólo impide que se adjudiquen a la misma empresa dos o más contratos menores del mismo tipo y además con el mismo o similar objeto, siempre que se exceda el límite cuantitativo aplicable.
La respuesta a esta pregunta está directamente determinada por la finalidad que se atribuya a la regla del artículo 118.3 de la LCSP:
- Si se entiende que la finalidad de la prohibición es promover la concurrencia, o, dicho de otro modo, impedir la concentración de las adjudicaciones de contratos menores en la misma empresa, obligando al órgano de contratación a repartir estos contratos, se concluye que la prohibición es absoluta.
- Si se entiende que el fin de la prohibición es reforzar el principio de interdicción del fraccionamiento del objeto del contrato, esto es, evitar que los contratos menores encubran la adjudicación de contratos de mayor envergadura, desde el punto de vista objetivo (fraccionamiento puro del objeto del contrato) o temporal (contratación sucesiva de las mismas prestaciones), se concluye que se trata de una prohibición relativa.
La doctrina administrativa se halla francamente dividida en este punto: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sostiene en su informe 41/2017 [8] y en su informe 42/2017 [9] que el artículo 118.3 de la LCSP impone una prohibición relativa, criterio que comparten el informe 1/2018 [2] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia y la recomendación 1/2018 [10] de la Junta Consultiva canaria. También el informe 4/2018 [6] y el informe 8/2018 [7] de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana, que sostienen que se aplica la prohibición a contratos del mismo tipo y con prestaciones fragmentadas o sucesivas que deberían tratarse como una unidad.
La tesis contraria la han asumido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su informe 3/2018 [5], y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, en su informe 1/2018 [3].
Mientras que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña parece mantener una posición intermedia, según se desprende de su informe 1/2018 [11], en el que se sitúa la finalidad de la norma en la promoción de la concurrencia, pero concluye que la prohibición debe entenderse referida a “contratos con los mismos objetos, considerados como aquellos que se componen de prestaciones sustancialmente coincidentes”.
La verdad es que ambas tesis tienen fundamentos jurídicos apreciables, lo que, unido a que es imposible determinar con certeza cuál es la verdadera finalidad de esta norma (no olvidemos que obedece a una enmienda parlamentaria justificada tan sólo en la “mejora técnica” del precepto), hace ciertamente difícil decantarse con claridad por una de las dos interpretaciones.
No obstante lo anterior, a nuestro juicio lo más idóneo es entender que el artículo 118.3 de la LCSP impone una prohibición o limitación relativa, esto es, referida tan sólo a aquellos contratos de objeto análogo, por los siguientes motivos:
- El apartado 3 del artículo 118, en su conjunto, puede entenderse como una regla que refuerza o potencia el principio general de interdicción del fraccionamiento del objeto del contrato en los contratos menores, obligando a que se justifiquen en el expediente tanto la ausencia de fraccionamiento como, en el mismo sentido, la no adjudicación de contratos menores análogos al mismo empresario. Desde este punto de vista, la justificación no debe referirse sólo al fraccionamiento propiamente dicho, sino también a la no adjudicación al mismo empresario de contratos de igual o similar objeto, lo que permitiría acreditar que no se está empleando el contrato menor para la contratación de prestaciones vinculadas o sucesivas, al menos a favor de la misma empresa. Todo ello en la línea restrictiva del (mal) uso del contrato menor que se desprende de la LCSP en general, y del conjunto del artículo 118 en particular.
- La interpretación estricta de la norma conduce a un resultado que puede llegar a ser desproporcionado, como es el establecimiento de una nueva prohibición de contratar relativa a los contratos menores que superen el umbral cuantitativo aplicable, aunque sean de objeto distinto.
- La interpretación estricta de la norma satisface de modo muy débil el fin al que supuestamente serviría la prohibición en este supuesto, que es la promoción de la concurrencia, puesto que la decisión del órgano de contratación de adjudicar los contratos menores sigue siendo libre, de forma que en este supuesto el grado efectivo de concurrencia será ciertamente tenue, ya que tan sólo se cambiaría un adjudicatario directo del contrato menor por otro, pudiendo ambos por cierto ser empresas vinculadas.
- Incluso quienes concluyen que esta prohibición es absoluta han sostenido que el artículo 118.3 de la LCSP se ha de interpretar en otros aspectos de manera que se eviten las restricciones excesivas, por ejemplo respecto de si la prohibición se ha de aplicar a contratos de distintas tipologías o no, y respecto del plazo de vigencia de la prohibición. La misma razón de ser en que se basa la no aplicación de la norma a contratos de distinto tipo o categoría o la sujeción de la misma a plazo, que es evitar la aplicación de esta prohibición a supuestos en los que no es probable que se haga un indebido uso de la contratación menor mediante el fraccionamiento del objeto del contrato o la contratación de prestaciones sucesivas, puede extrapolarse con facilidad a aquellos contratos que, pese a ser del mismo tipo, tengan objetos claramente diferenciados.
- La contratación menor supone, en definitiva, una exención de los principios esenciales de la contratación pública en supuestos de minimis, de forma que dentro de los umbrales cuantitativos aplicables en cada caso el órgano de contratación es libre de seleccionar al contratista. Esta libertad está limitada por la interdicción del fraccionamiento contractual, pero más allá de dicho límite la LCSP la mantiene, y la interpretación del artículo 118.3 más coherente con ello es la que atribuye a la prohibición o limitación contenida en el mismo un alcance relativo y no absoluto.
- El fin declarado del artículo 118.3 es la mera “mejora técnica” de la norma, no la imposición de una nueva regla limitativa exorbitante en cuanto a la adjudicación de los contratos menores. Desde este prisma, parece más acorde con ese fin (que es en definitiva el único expresado por el legislador) entender que estamos ante una prohibición relativa y no absoluta.
- Por último, el principio general de interpretación restrictiva de las normas que imponen limitaciones (odiosa sunt restringenda) también apoya el entendimiento relativo o flexible de la prohibición impuesta por el artículo 118.3.
En fin, siendo conscientes de que estamos ante una cuestión muy polémica y nada clara, creemos que el artículo 118.3 de la LCSP impide adjudicar al mismo empresario dos o más contratos menores con objeto análogo por encima del umbral cuantitativo aplicable, mas no afecta a contratos con objeto distinto e independiente.
Serán contratos con objeto no análogo los referidos a prestaciones que no sólo sean materialmente distintas sino que, además, no guarden relación de conexión o funcionalidad entre sí, esto es, que no sirvan a la misma finalidad, por lo que no sea precisa ni tenga sentido su contratación agrupada. A estos efectos también debe tenerse en cuenta cuándo surge la necesidad que se satisface por medio del contrato menor, ya que éstos no pueden emplearse para contratar prestaciones sucesivas, ni para suplir la inexistente o deficiente planificación de la actividad contractual: si el segundo (o sucesivos) contrato menor obedece a una necesidad que no existía o no se podía conocer cuando se adjudicó el primero, será más fácil apreciar que no estamos ante contratos de objeto análogo.
¿Se aplica esta prohibición a los contratos adjudicados por la misma entidad del sector público, o por el mismo órgano de contratación?
Esta cuestión también queda relativamente abierta y cobra cierta importancia respecto de aquellas entidades contratantes que tienen desconcentrada la facultad de contratar, ya que no es lo mismo aplicar la prohibición respecto de la entidad en su conjunto que respecto de cada órgano de contratación: en el primer caso, obviamente, los efectos de la prohibición serán más severos.
En este caso la propia LCSP ofrece una pauta interpretativa válida, ya que se refiere al “órgano de contratación” como quien tiene que comprobar el cumplimiento de la regla, lo que hace que tenga sentido limitar la aplicación de la misma a los contratos adjudicados por ese órgano de contratación, y no por la entidad a la que el órgano pertenece, ya que en tal caso difícilmente podría el órgano de contratación efectuar esa comprobación que la ley ordena.
Esta interpretación no deja de ser más flexible, o menos restrictiva, en la medida en que ciñe el alcance de la prohibición a cada órgano de contratación, y no a la entidad de la que dichos órganos forman parte, permitiendo así que la misma empresa celebre más contratos menores con la misma entidad del sector público, siempre que se adjudiquen por parte de órganos de contratación distintos.
Así lo han entendido la recomendación 1/2018 [4] de la Junta Asesora de Contratación Administrativa del País Vasco, el informe 3/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, el informe 1/2018 [2] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, el informe 1/2018 [3] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid y la recomendación 1/2018 [10] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias. No hay discrepancias a este respecto, si bien la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana afirma en el informe 4/2018 [6] y en el informe 8/2018 [7] que cabe incluso aplicar la prohibición no a los órganos de contratación sino a las unidades funcionales que conformen éstos, siempre que se den las condiciones del artículo 101.6 de la LCSP (autonomía, presupuesto propio, etc.: sobre esta cuestión resulta de sumo interés el informe 9/2018 [12] de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).
Sólo resta añadir que (obviamente) deberán evitarse las actuaciones dirigidas a defraudar la aplicación de esta norma, como la delegación de la competencia del órgano de contratación para adjudicar los nuevos contratos menores (lo que no evitará que la prohibición se aplique, al menos siempre que la delegación no dé lugar a la constitución de una unidad funcional propiamente dicha a efectos de contratación), o la adjudicación de los sucesivos contratos menores a favor de la misma empresa por un órgano de contratación no competente para ello por razón de la materia.
¿Existe un marco temporal para la aplicación de esta prohibición, y en tal caso cuál es dicho marco?
En este punto, en el que la indefinición de la LCSP es clamorosa, existe consenso al respecto de que la limitación establecida en el artículo 118.3 no puede ser perpetua, esto es, tiene que estar sujeta a un límite temporal, pese a que la ley no lo establezca. Se vuelve a apreciar una voluntad de interpretación flexible de la norma, o si se quiere limitativa del exceso que supondría su aplicación estrictamente literal.
También hay acuerdo acerca de que este límite temporal debe ser de un año, lo que se basa en dos razones: la remisión al plazo máximo de vigencia del contrato menor (cfr. artículo 29.8 de la LCSP) y el hecho de que la enmienda parlamentaria que dio lugar al artículo 118.3 se refería a la “misma anualidad” (aunque el hecho de que esta referencia se haya eliminado del texto de la ley podría, igualmente, abonar la conclusión de que no cabe aplicar dicho plazo).
A partir de ahí, no queda claro cómo debe computarse ese plazo de un año: si como un año natural desde la adjudicación del contrato menor, o como el ejercicio presupuestario (que coincide con el año natural) al que se imputan los créditos con los que se financia la ejecución del contrato menor. En el primer caso es la adjudicación del primer contrato la que marca el dies a quo para el cómputo del plazo, mientras que en el segundo el dies a quo es el primer día del ejercicio presupuestario correspondiente.
La primera tesis la sostiene la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe 41/2017 [8] y en su informe 42/2017 [9], que sitúan el dies a quo para el cómputo del plazo anual en la fecha de aprobación del gasto. La segunda tesis es sostenida por el informe 3/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, el informe 1/2018 [3] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, la recomendación 1/2018 [4] de la Junta Asesora de Contratación Pública del País Vasco, el informe 1/2018 [2] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, y el informe 1/2018 [11] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa catalana. Se suman también a esta tesis la recomendación 1/2018 [10] de la Junta Consultiva de Canarias y el informe 4/2018 [6] de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana.
Nuevamente nos encontramos ante dos posiciones que pueden fundamentarse desde el punto de vista jurídico, por lo que resulta complicado decantarse por una de ellas, sobre todo cuando la LCSP no ofrece el más mínimo elemento de juicio para inclinar la balanza.
Optamos por tener en cuenta el ejercicio presupuestario como plazo de referencia para aplicar la prohibición del artículo 118.3, por las siguientes razones:
- Porque el ejercicio presupuestario es una referencia idónea a los efectos de planificación de la contratación e imputación y control del gasto, lo que hace que sea también idóneo tomarlo en cuenta a los efectos del artículo 118.3 de la LCSP.
- Porque el hecho de establecer un plazo común y predeterminado -como es la anualidad presupuestaria- facilita la aplicación de la norma, ya que de otro modo sería necesario atender a la fecha de adjudicación (aprobación del gasto) de cada contrato menor, complicando el control de manera notable.
Lo anterior con un pequeño matiz: debe extremarse el rigor para prevenir el fraude de ley que supondría adjudicar a la misma empresa dos o más contratos menores con el mismo o similar objeto, en fechas próximas, aprovechando el cambio de un ejercicio presupuestario a otro. El principio de interdicción del fraccionamiento indebido del objeto contractual impide esta forma de proceder, por mucho que los contratos menores se imputen a ejercicios presupuestarios distintos. Como recuerda la recomendación 1/2018 [10] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, lo que está sujeto a límite temporal es la imposibilidad de adjudicar dos o más contratos menores con objeto análogo a un mismo contratista, mas no la prohibición de fraccionamiento del objeto del contrato.
¿Cabe aplicar esta prohibición de forma retroactiva?
Es evidente que no puede aplicarse la limitación del artículo 118.3 de la LCSP de forma completamente retroactiva, esto es, a contratos menores adjudicados antes de la entrada en vigor de esta ley. Esto no tiene sentido alguno y además lo prohíbe la disposición transitoria primera de la LCSP.
No obstante, puede atribuirse al artículo 118.3 una suerte de eficacia retroactiva de menor intensidad, en la medida en que, a la hora de adjudicar un contrato menor tras la entrada en vigor de la LCSP, se tengan en cuenta los contratos menores adjudicados antes de ese momento a la misma empresa, dentro del límite temporal aplicable. Es decir: si en dicho marco temporal (año natural o ejercicio presupuestario) se han adjudicado previamente otros contratos menores, no podrá adjudicarse un nuevo contrato si ello supone exceder el límite cuantitativo que corresponda, pese a que el contrato menor adjudicado tras la vigencia de la LCSP no supere por sí mismo ese límite.
Por esta tesis se inclina el informe 5/2018 [13] de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, argumentando que no se trata tanto de aplicar la norma de manera retroactiva como de hacer eficaz la prohibición contenida en el artículo 118.3 de la LCSP desde el momento de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo se concluye en el informe 1/2018 [2] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, y parece apuntarse a esta misma conclusión en la recomendación 1/2018 [4] de la Junta Asesora de Contratación Pública del País Vasco.
Por el contrario, puede sostenerse que la aplicación puramente prospectiva de esta norma obliga a no tener en cuenta los contratos menores adjudicados a la misma empresa antes de la entrada en vigor de la LCSP, de forma que la limitación del artículo 118.3 se aplicará considerando sólo las adjudicaciones posteriores a ese momento. Es el criterio que se mantiene en el informe 1/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.
A nuestro juicio la interpretación más correcta es ésta, porque se adapta mejor al principio general de aplicación prospectiva de la LCSP (que no se aplica a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor) y porque facilita la aplicación de la norma, al tener en cuenta exclusivamente los contratos adjudicados tras la vigencia de la ley. No obstante, la cuestión vuelve a no ser clara y la interpretación alternativa no carece de fundamento jurídico.
¿Puede dejarse esta prohibición sin efecto solicitando ofertas a varias empresas, o publicando la adjudicación del contrato menor?
El artículo 118.3 de la LCSP no permite excepciones, al menos en su literalidad: cuando se adjudique un contrato menor habrá que tener en cuenta las prohibiciones establecidas en dicha norma.
El hecho de que exista una cierta apertura a la concurrencia por medio de la solicitud de oferta a varias empresas, o de que se publique la adjudicación del contrato menor, prácticas no reguladas imperativamente que resultan habituales, no permite exceptuar la aplicación del artículo 118.3, a menos obviamente que se opte por adjudicar el contrato a través de alguno de los procedimientos reglados de la LCSP, en particular por medio del procedimiento abierto simplificado abreviado, que es la alternativa más idónea al contrato menor: en este caso no existirá contrato menor, por lo que obviamente no habrá que aplicar el artículo 118.3.
Así lo entienden el informe 1/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa catalana y el informe 3/2018 [5] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa aragonesa. También la recomendación 1/2018 [10] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, y el informe 4/2018 [6] de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana.
No obstante, es cierto que si el órgano de contratación licita el contrato menor, dando publicidad al anuncio correspondiente y permitiendo que cualquier interesado presente su oferta, la prohibición del artículo 118.3 de la LCSP pierde su razón de ser, incluso aunque esa licitación no respete exactamente los cauces del procedimiento abierto simplificado abreviado, aunque debería, ya que entre este procedimiento y el contrato menor no hay alternativa o tertium genus.
Para dar cobertura a esta forma de proceder, la Comunidad Autónoma de Aragón ha aprobado el Decreto-ley 1/2018 [14], de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización, racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña cuantía, con objeto de establecer un procedimiento de licitación ad hoc propio de los contratos menores, que se caracteriza por ser sumarísimo (el plazo de proposición de ofertas es de cinco días hábiles como mínimo, sin más requisitos) y porque deja sin efecto la prohibición del artículo 118.3, en el sentido de que los contratos menores adjudicados de esta forma no limitarán la adjudicación de ulteriores contratos menores por el mismo procedimiento al mismo empresario.
Es discutible si estamos ante una especialidad en el procedimiento de adjudicación del contrato o ante un nuevo procedimiento de adjudicación, en cuyo caso la competencia regional para establecer este nuevo procedimiento sería discutible, a la luz de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 237/2015 [15]. En todo caso, el fin de evitar la aplicación de la limitación del artículo 118.3 de la LCSP en un supuesto en el que realmente no tiene sentido la norma (ya que se habría promovido la concurrencia de forma suficiente como para evitar la concentración injustificada de contratos menores en la misma empresa) es loable.
Reflexión final
No cabe duda de que el contrato menor es una categoría excepcional, que, en la medida en que supone exceptuar los elementales principios propios de la contratación pública, debe ser aplicada con rigor y cautela. En particular, el contrato menor no sirve ni puede servir para enmascarar el fraccionamiento del objeto contractual, ni para contratar prestaciones sucesivas, ya que en ambos casos la utilización de esta figura supondría un claro fraude de los indicados principios y de las concretas normas reguladoras de los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público. Esto ya era así antes de la LCSP, y las nuevas exigencias establecidas en su artículo 118 respecto de los contratos menores deben entenderse, a nuestro juicio, como mecanismos para reforzar aquellos principios e impedir el mal uso en la práctica de los contratos menores. En este sentido, el artículo 118 de la LCSP debe ser interpretado en sus justos términos y de un modo acorde con su finalidad, evitando incurrir en excesos que conduzcan a la interdicción de una categoría (el contrato menor) que la propia LCSP mantiene, y que puede ser aplicada con normalidad en el supuesto de hecho para el que la LCSP la ha establecido, que es la contratación de prestaciones singulares de menor cuantía que obedezcan a una necesidad sobrevenida y no programable a priori.
[1] Basada probablemente en el artículo 73.6 de la antigua Ley Foral de Contratos Públicos, que por cierto no ha sido trasladado a la nueva ley foral en esta materia.
