Los primeros meses de este año 2018 nos han aportado diversas sentencias de relevancia emitidas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La presente newsletter constituye un breve resumen de aquellas sentencias del ámbito laboral que consideramos más interesantes desde un punto de vista jurídico-laboral y práctico en la gestión diaria de las relaciones laborales en nuestras empresas. En otras materias, se analizan asuntos tales como:  la vulneración de los Derechos Fundamentales de los trabajadores fruto de las facultades de vigilancia y control empresarial en el marco de la video vigilancia oculta en el centro de trabajo o respecto del registro del correo corporativo de los trabajadores, la eventual existencia de discriminación en los supuestos de despido colectivo o el cómputo del tiempo de trabajo en la modalidad de fijos-discontinuos a efectos de la promoción económica y profesional (sentencia del TS, de 18 de enero de 2018).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) dictó, en fecha 9 de enero de 2018, la sentencia relativa al caso López Ribalda en los asuntos acumulados número 1874/16 y 8567/13 (la “Sentencia del TEDH”). Las demandantes, tras agotar todos los recursos ante la jurisdicción española sin obtener ninguna sentencia estimatoria, recurrieron al TEDH alegando que la videoviglancia encubierta ordenada por el empresario sin haber sido previamente informadas de ello violaba su derecho a la privacidad protegido por el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (el “Convenio”).

En concreto, el supuesto de hecho se refiere a una cadena española de supermercados que, con la finalidad de investigar las sospechas de hurto en las cajas derivadas de descuadres previos, instala cámaras de videovigilancia tanto visibles como ocultas, las primeras enfocando a la salida y éstas últimas enfocando a las cajas registradoras, y por un tiempo indefinido. El empresario, si bien informó a los trabajadores y sus representantes de la instalación de las cámaras visibles, no lo hizo así respecto de las ocultas.

Como es bien sabido, la utilización de dichos medios de control empresarial puede entrar en colisión con el derecho a la intimidad y propia imagen de los trabajadores, amparado por el artículo 18 de la Constitución Española (“CE”). Pero además el TEDH hace hincapié en que la imagen de una persona constituye un dato de carácter personal que, en este supuesto, se ha utilizado para el seguimiento del cumplimiento del contrato de trabajo, por lo que es plenamente aplicable la normativa en materia de protección de datos personales y, en particular, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (“LOPD”).

En este contexto, tras exponer la normativa nacional y comunitaria aplicable, así como la doctrina tanto del Tribunal Constitucional (“TC”) como del mismo TEDH sobre la materia, el TEDH concluye que, en el presente caso, los Tribunales españoles no han ponderado adecuadamente el derecho a la vida privada de las trabajadoras y los derechos empresariales de dirección y control, así como el de los bienes propiedad de la Empresa por cuanto:

1. Principalmente, la Empresa no cumplió con la LOPD vigente en el momento de los hechos y, en particular, con la obligación contenida en su artículo 5 en virtud del cual las trabajadoras tenían derecho (y el empresario estaba obligado) a informar de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia, objetivo y modo de los datos recogidos por la cámara de videovigilancia encubierta.
2. Asimismo, el TEDH, en contraposición de otro supuesto igualmente analizado por el mismo TEDH (caso Köpke), considera que la videovigilancia oculta en el presente caso no fue una medida proporcionada pues, más allá de que las mismas se instalaron por haberse planteado fundadas sospechas de la comisión de robos, (i) las mismas se instalaron durante semanas, sin límite de tiempo y durante toda la jornada laboral; y (ii) subjetivamente, las cámaras encubiertas grabaron a todo el personal de la Empresa y no solamente aquéllos que pudieran resultar sospechosos.

Expuesto cuanto antecede, la Sentencia del TEDH es sumamente relevante. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina contenida en la Sentencia del TEDH sirve de criterio interpretativo para los órganos judiciales españoles, pudiendo influir así en la doctrina actual en materia de control empresarial mediante videovigilancia (y, en concreto, oculta).

En segundo lugar, de la Sentencia del TEDH se inferiría la viabilidad de la videovigilancia oculta como medio de control empresarial, pero ello supeditado a la exigencia de un test de proporcionalidad más riguroso y garantista en beneficio de los trabajadores. Esto es, la Sentencia del TEDH estaría exigiendo al empresario que la medida de videovigilancia (i) sea expresa y previamente informada a los trabajadores, incluso de manera general, sobre el alcance y finalidad de la misma (en cumplimiento de la LOPD); (ii) que el ámbito subjetivo al que se dirige la medida se circunscriba al personal sobre el que se dirigen las sospechas; y (iii) que el ámbito temporal de la monitorización sea limitado.

Así, sin perjuicio de que debamos permanecer a la espera de nuevos pronunciamientos de nuestros tribunales sobre videovigilancia (oculta) para delimitar el impacto de los criterios contenidos en la Sentencia del TEDH, la tendencia del TEDH en la materia es la de hacer hincapié en el deber empresarial de comunicación e información a los trabajadores, si bien se cumpliría “de manera general” informando previamente “sobre la instalación de un sistema de videovigilancia” (oculto y/o no oculto).

Finalmente, y en relación con lo anterior, es oportuno tener presente que el régimen en materia de protección de datos ha sido objeto de modificaciones por la aprobación del Reglamento UE 2016/679, General de Protección de Datos. Por ello, la LOPD ha sufrido modificaciones que entrarán en vigor el próximo mes de mayo de 2018. Destacamos, a estos efectos, que el nuevo artículo 22 prevé específicamente la videovigilancia, admitiendo la posibilidad de utilizarla como medida de control empresarial, pero reitera la importancia de que medie el deber de información previa a los trabajadores (si bien dispone que la ausencia de la información no privará de valor probatorio a las imágenes cuando constaten un hecho delictivo, “sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia”).

En febrero de 2018 la justicia europea y la española han dictado dos sentencias relevantes en relación con las trabajadoras embarazadas que a continuación analizamos brevemente:

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2018.

Por un lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el “TJUE”) dictó una importante sentencia (Asunto C-103/16) el 22 de febrero de 2018 en relación con la legalidad del despido de una trabajadora embarazada en el marco de un procedimiento de despido colectivo.

En el supuesto en concreto, la comisión negociadora configurada para tramitar el procedimiento de despido colectivo acordó los siguientes criterios de afectación: (i) la provincia o las unidades funcionales de servicios centrales como ámbito de afectación; y (ii) la valoración fruto de los procesos de evaluación respecto al perfil competencial del trabajador. Asimismo, se establecían como criterios de prioridad de permanencia los siguientes: (i) la afectación de uno sólo de los cónyuges en caso de matrimonios o parejas de hecho; y (ii) los empleados con alguna discapacidad superior al 33% reconocida y acreditada oficialmente.

En base a los criterios de afectación expuestos anteriormente, la empresa notificó a la trabajadora demandante, en esos momentos, embarazada, su despido. Frente a dicha decisión extintiva, la trabajadora embarazada interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró (Barcelona), cuya sentencia desestimatoria fue recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante, el “TSJC”).

El TSJC, a su vez, decidió elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE con el fin de determinar si la normativa española transpone correctamente la Directiva europea 92/85 (en adelante, la “Directiva”), que prohíbe, en su artículo 10, el despido de trabajadoras durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido.

Así, el TJUE razona que precisamente la Directiva tiene como objetivo primordial evitar las consecuencias perjudiciales que pueda producir sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia el riesgo, el hecho de ser despedida por motivos relacionados con su estado. De ahí que si la decisión de despedir a una trabajadora se ha tomado por razones esencialmente relacionadas con su embarazo, dicha decisión es contraria a la prohibición de despido prevista en el artículo 10 de la Directiva.

A sensu contrario, si las razones para extinguir la relación contractual de la trabajadora en estado de embarazo resultan ser ajenas a su condición personal, entonces tal decisión empresarial excepcionalmente no será incompatible con lo establecido en la Directiva. Ahora bien, el empresario deberá comunicar por escrito a la trabajadora los motivos justificados del despido y dicho despido deberá ser efectivamente admitido por la legislación nacional. En este punto, y en relación con el supuesto concreto, el TJUE aclara que la normativa nacional no se opone a la Directiva cuando el empresario despide a una trabajadora embarazada en el marco de un procedimiento de despido colectivo comunicándole únicamente los motivos que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se señalen los criterios objetivos que se ha adoptado para designar los trabajadores afectados por el despido.

Además, el TJUE aclara que la Directiva no obliga a que se establezca una prioridad de permanencia ni de recolocación en otro puesto de trabajo para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia, si bien las normativas nacionales siempre pueden establecer mayores garantías y protección a este tipo de trabajadoras.

No obstante, el TJUE hace hincapié en la doble vertiente de protección preventiva y reparativa que conlleva el artículo 10 de la Directiva. Así, la legislación española cumple con la vertiente reparativa en la medida en que el despido de una trabajadora embarazada se declararía nulo, implicando su reincorporación a la empresa y el abono de los salarios de tramitación por parte del empresario. Sin embargo, la normativa española tendría pendiente incorporar la vertiente preventiva al no prever una protección a priori contra el despido de estas trabajadoras y los actos preparatorios de éste, debido al embarazo o el nacimiento de un hijo.

Por tanto, deberemos esperar a que se dicte la sentencia del TSJC para conocer el alcance que de esta sentencia europea que si bien, avala el despido por causas objetivas de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo, no puede obviarse el hecho de que la normativa española no ha transpuesto por completo la Directiva en su esfuerzo por proteger a este colectivo frente al despido no solo mediante medidas reparativas, sino también preventivas.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de febrero de 2018.

Por otro lado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (en adelante el “TS”), en su sentencia del 26 de febrero de 2018, ha declarado discriminatorio por razón de sexo que se impida dar de alta en la Seguridad Social a una trabajadora que se encontraba en situación de riesgo por embarazo por no haber iniciado la actividad laboral en la empresa contratante y por tanto, denegarle el acceso a la prestación económica por riesgo durante el embarazo.

En particular, el TS aborda el caso planteado por una enfermera que fue dada de alta en la Seguridad Social tras haber sido seleccionada de una bolsa de trabajo para cubrir una sustitución de forma temporal, pero no pudo incorporarse al trabajo de manera efectiva al encontrarse en situación de riesgo por embarazo. Tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como la Tesorería General de la Seguridad Social entendieron que ese alta en la Seguridad Social no resultaba procedente en la medida en que la trabajadora carecía de aptitud para ser contratada dada su situación de riesgo durante el embarazo, por lo que finalmente se procedió a anular dicho alta en la Seguridad Social.

En su razonamiento jurídico, el TS rechaza que se pueda considerar que una mujer no tiene aptitud ni capacidad para ser contratada en situación de riesgo por embarazo porque necesita haber iniciado la actividad laboral, y concluye que si fuera así, se truncarían de entrada las posibilidades laborales de una mujer por estar embarazada, cuya situación es de clara desventaja por la existencia de un riesgo asociado a una razón biológica, el embarazo.

Así, el TS aclara que si bien la normativa de Seguridad Social vincula, con carácter general, el acto administrativo de alta en la Seguridad Social al inicio de la actividad, no es menos cierto que también permite ampliarlo a otras situaciones conexas a la misma. En este punto, el TS hace hincapié en que los poderes públicos deben realizar una interpretación conforme con los principios rectores del ordenamiento jurídico, entre ellos, el principio de igualdad ex artículo 14 de la Constitución española. En este sentido, el TS razona que entre las situaciones conexas que se prevén en la normativa de Seguridad Social se encuentra la de la trabajadora en riesgo por embarazo que ha sido seleccionada, nombrada y contratada, en una bolsa de trabajo pero que no ha podido iniciar efectivamente la prestación de servicios debido a su situación de riesgo por embarazo.

El pasado 8 de febrero de 2018, la Sala de lo Social del TS dictó una importante sentencia en la que, por primera vez, incorpora los criterios fijados en la sentencia de 5 de septiembre de 2017 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el Caso Barbulescu II (“Sentencia del TEDH”) al respecto del control del correo electrónico de los trabajadores por parte del empresario en el marco de un despido disciplinario y su posterior utilización como medio de prueba en el procedimiento laboral (la “Sentencia del TS”).

En efecto, se trata de un tema polémico como consecuencia de la evolución de las tecnologías de la información y comunicación, y que en última instancia se proyecta en la exigencia de ponderar intereses jurídicos tan relevantes como el poder de organización y dirección empresarial y el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores. 

El presente caso se enmarca en el supuesto de hecho de un despido por causas disciplinarias (y, en concreto, por la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el trabajo) de un trabajador que prestaba servicios en el Departamento de Compras de una multinacional. La Empresa tuvo conocimiento de que el trabajador había aceptado dos transferencias, por importe de 11.000 y 39.000 euros respectivamente por parte de una empresa proveedora. La investigación se inició cuando un compañero del trabajador encontró en la fotocopiadora del centro de trabajo dos resguardos o justificantes de dichas transferencias, realizándose una inspección filtrada del correo electrónico corporativo del trabajador. 

La relevancia de la Sentencia del TS no reside en la calificación efectuada del despido (que, ya desde instancia y posteriormente en suplicación, fue declarado procedente), sino en la eventual consideración de las pruebas obtenidas a través del correo electrónico del trabajador. Así, la Sentencia del TS estima el recurso planteado por la Empresa que tenía por objeto únicamente dejar sin efecto la valoración de ilicitud que tanto en instancia como en suplicación había sido declarada, dejando inalterada la calificación de procedencia del despido.

Para ello, el TS empieza resumiendo la doctrina en la materia (i) acerca de las facultades empresariales de vigilancia y control, (ii) sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral, (iii) y la inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección de dicho derecho. Todo ello con la finalidad de concluir que la doctrina antedicha avala la adecuación del control empresarial sobre el correo electrónico, no restringiendo derechos fundamentales, siempre que:

1. Exista en la Empresa prohibiciones de uso del ordenador para fines personales, previendo un uso exclusivamente profesional de los medios informáticos, y que tales protocolos se hubieran comunicado individualmente a los trabajadores.
2. Supere el juicio de proporcionalidad, esto es, que el registro del correo electrónico (i) sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (idoneidad); (ii) no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (necesidad); y sea ponderada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (proporcionalidad).

Expuesto lo anterior, el TS trae a colación las consideraciones que en la materia se contienen en la Sentencia del TEDH, y en particular los requisitos que ha de cumplir el control de las comunicaciones por parte del empresario de forma que no se vulnere el derecho fundamental del trabajador y, por tanto, la obtención de las pruebas sea lícita. Así, es relevante cómo el TS conjuga la doctrina que en la materia existía en nuestro país hasta el momento con las nuevas exigencias provenientes de Europa, concluyendo que las consideraciones del TEDH “nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta Sala”. En efecto, argumenta que los factores que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses “se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad requeridos por el TC”.

Trasladando las anteriores circunstancias al caso enjuiciado, el TS concluye que la actuación empresarial no sólo se adecuó estrictamente a los cánones exigidos constitucionalmente respecto al control empresarial del correo electrónico, sino también “pasa holgadamente el filtro de los requisitos” del TEDH, y ello por cuanto:

1. En la Empresa existía una normativa empresarial que prohibía el uso personal de los medio informáticos.
2. Previamente al acceso por los trabajadores a sus ordenadores, debían aceptar las directrices establecidas en dicha política.
3. El examen del correo electrónico del trabajador derivó de un “hallazgo casual”, esto es, existía una sospecha sobre una conducta no permitida por la Empresa.
4. Y dicho examen no se realizó de manera genérica e indiscriminada, sino filtrando por palabras clave que permitieran seleccionar correos con información relevante para el esclarecimiento de los hechos.
5. Nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del Trabajador.

En consecuencia, la Sentencia del TS no ha hecho más que reiterar, confirmar y unificar la doctrina constitucional y europea respecto del control empresarial de los medios telemáticos puestos a disposición de los trabajadores para la prestación de servicios, trasponiendo definitivamente las exigencias europeas en la materia.

Y, a la vista de todo ello y a nivel práctico, tras este pronunciamiento deviene todavía más imprescindible que las empresas cuenten con una política interna adecuada sobre el alcance del uso que los trabajadores pueden hacer de los medios informáticos, y que ello sea efectivamente comunicado a los mismos. De esta manera, el control empresarial de dichos medios informáticos no será, a priori, susceptible de vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores, lo que en última instancia conllevará que las pruebas obtenidas de dicho control sean lícitas a efectos sancionadores y/o disciplinarios.

La polémica en torno a la calificación del despido objetivo o disciplinario motivado por las ausencias al trabajo por parte de trabajadores que se encuentran en situación de incapacidad temporal y/o enfermedad está en auge. En efecto, tanto TC como el TS venían entendiendo que en tal práctica empresarial no se constataba indicio alguno de discriminación o vulneración de Derechos Fundamentales, calificando tales despidos como improcedentes.

No obstante, el TJUE ha dictado, recientemente, dos resoluciones, una de fecha 1 de diciembre de 2016 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona en el marco de los despidos disciplinarios “acausales” ex artículo 54 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) (que fue objeto de la Newsletter del pasado marzo de 2017), y otra del 18 de enero de 2018 que resuelve la cuestión prejudicial planteada, esta vez, por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en el marco del asunto C-270/16 (caso Ruiz Conejero) y al respecto del despido objetivo ex artículo 52 d) del ET (la “Sentencia del TJUE”).

En este caso, el trabajador, que prestaba servicios como limpiador en un Hospital, impugnó el despido objetivo que le había notificado la Empresa basado en diversas faltas de asistencia. Las particularidades del supuesto radicaban en que, (i) aproximadamente un año antes del despido, la Administración le reconoció al Trabajador la condición de discapacitado en un grado del 37%; si bien (ii) el Trabajador nunca había comunicado a la Empresa su condición de discapacitado, y había renunciado voluntariamente a los exámenes médicos periódicos que organizaba la mutua empresarial.

Plateada al TJUE la cuestión sobre si el despido de un trabajador discapacitado en aplicación del artículo 52 d) del ET cuando la baja laboral es causada, precisamente, por la discapacidad, se opone a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (la “Directiva 2000/78/CE”), las conclusiones del TJUE podrían resumirse en las siguientes:

1. El reconocimiento de la condición de discapacitado por parte de las Administraciones Públicas no implica, automáticamente, que el trabajador tenga una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE. Para ello deberá determinarse si la “limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.
2. No cabe considerar que el artículo 52 d) del ET establece una discriminación directa por motivos de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, pues se aplica de manera idéntica a las personas con y sin discapacidad que hayan faltado al trabajo.
3. No obstante, el TJUE indica que podría implicar una eventual discriminación indirecta por cuanto “un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52 d) del ET que un trabajador sin discapacidad”, pero delega en el Juzgado remitente la evaluación de que los medios previstos en el artículo 52 d) del ET, con respecto a las personas con discapacidad, responden efectivamente a la finalidad legítima de combatir el absentismo.

Tras la Sentencia del TJUE, el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, por la que declara nulo el despido del trabajador por vulnerar su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, por entender que concurre discriminación indirecta en la aplicación, al caso concreto, del artículo 52 d) del ET, y ello sin perjuicio de que el empresario hubiera tenido conocimiento o no de la condición de discapacitado del trabajador.

En conclusión, de nuevo el TJUE ha aportado mayores indicios de discriminación a despidos como el presente, por lo que si se plantea un despido de un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal, enfermedad y/o discapacidad, debe ser objeto de una valoración crítica de las ausencias al trabajo, todo ello a los efectos de evitar la nulidad del despido. A estos efectos, resulta ineludible justificar los motivos, objetivos y razonables, en que se basa la extinción contractual, y que los mismos estén debida y exhaustivamente desarrollados en la carta de despido. En cualquier caso, permanecemos a expensas de evaluar el contenido de los ulteriores pronunciamientos que tanto el TC como la Sala de lo Social del TS puedan hacer sobre la materia.

En su reciente sentencia del 18 de enero de 2018, el TS arroja más luz acerca del debate creado alrededor de cómo debe computarse el tiempo de trabajo bajo la modalidad de fijo-discontinuo a efectos de tener derecho a la promoción económica y profesional, es decir, si debe computarse: (i) exclusivamente el tiempo efectivamente prestado durante la campaña anual; o (ii) todo el año completo, incluyendo las mensualidades en que no trabajan los trabajadores fijos-discontinuos.

Recordemos que en su sentencia de 20 de septiembre de 2016, el TS realizó una importante matización en relación con esta problemática jurídica, resolviendo que no puede afirmarse categóricamente que en los contratos fijos-discontinuos los periodos de inactividad siempre computen a efectos de antigüedad para el percibo del complemento salarial de antigüedad, debiendo estarse a un análisis individualizado caso por caso del convenio colectivo de aplicación a la empresa.

De este modo, la doctrina del TS contenida en la sentencia de junio de 2014, que computa en estos supuestos todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral al entender que se trata de trabajadores con un vínculo indefinido cuyo nexo contractual está vigente desde el inicio, sin perjuicio de que en atención a su naturaleza se reconozca dicho complemento salarial de manera proporcional en función del tiempo trabajado, se ciñe, a juicio del TS, a la interpretación y aplicación de un convenio colectivo específico, y por tanto, no habilita para que pueda extrapolarse miméticamente a sectores distintos del enjuiciado allí.

En el supuesto de hecho concreto, los trabajadores tienen suscrito con la empresa un contrato indefinido para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo. En su listado nominal de personal laboral, la empresa computaba como antigüedad de los trabajadores el resultado de sumar el tiempo de servicios efectivamente prestado. De ahí que los demandantes no pudieran presentarse a las pruebas selectivas por promoción interna que convocó la empresa al no cumplir los demandantes con la antigüedad mínima, ni pudieran percibir los derechos a la promoción económica (trienios). Frente a ello, los trabajadores reclamaron que para determinar la fecha de adquisición de los denominados trienios y acceder a la promoción profesional, debía tenerse en cuenta todo el tiempo transcurrido de relación laboral, aunque no se trabajara. El convenio colectivo aplicable hace referencia al trabajo efectivamente prestado, tanto en las previsiones sobre el régimen jurídico aplicable a los trabajadores fijos-discontinuos como en el cómputo de los trienios por antigüedad.

Así las cosas, el TS mantiene la línea de interpretación de su anterior sentencia de 2016 y confirma que en este caso en concreto debe tenerse en cuenta únicamente la prestación de servicios efectiva a efectos de computar la antigüedad para la promoción económica y profesional, dado que así lo establece el convenio colectivo de aplicación. A igual solución llega en aquellos casos, como el que analiza la sentencia aportada de contraste, en que a una empresa le aplica un convenio colectivo que nada prevé sobre el cómputo de los periodos de inactividad para el pago del complemento de la antigüedad. El TS avala y considera lógico que en esos casos, esos periodos de inactividad no sean computables al no ser reconocidos por el convenio colectivo.

Asimismo, el TS rechaza la existencia de desigualdad y falta de proporcionalidad por el distinto tratamiento de los trabajadores fijos-discontinuos respecto de los trabajadores fijos a tiempo completo o parcial, en tanto se trata de contratos distintos que se encuentran regulados en diferentes artículos del ET. En todo caso, se respeta el principio de igualdad al no privar a los trabajadores fijos discontinuos del complemento de antigüedad, sino que se establece un sistema distinto de cómputo proporcional al tiempo de prestación de servicios.

En conclusión, es imprescindible que las empresas que contraten trabajadores fijos-discontinuos analicen cuidadosamente las previsiones del convenio colectivo que les aplique específicamente con el fin de determinar el parámetro que debe adoptarse a los efectos del cómputo de la promoción profesional y económica (bien la primera fecha de alta del trabajador en la empresa, bien el periodo de tiempo prestado de forma efectiva). Asimismo y en el supuesto que el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre esta materia, cabe entender que solamente deben computarse los servicios efectivamente prestados a dichos efectos de promoción profesional y económica.