La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante los meses de julio y agosto. En particular, destaca la actualización del documento de Preguntas y Respuestas sobre la protección al inversor publicado por ESMA, así como el documento de Preguntas y Respuestas publicado por la CNMV sobre la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.

ESMA. Renovación de las medidas de intervención de productos de ESMA en la comercialización, distribución o venta de opciones binarias a clientes minoristas (vid)

ESMA ha acordado renovar la prohibición de la comercialización, distribución o venta de opciones binarias a clientes minoristas, en vigor desde el 2 de julio, por un nuevo período de tres meses a partir del 2 de octubre de 2018. Asimismo, ESMA ha acordado excluir del ámbito de aplicación de la medida, los siguientes productos:

i. Aquella opción binaria para la cual la menor de las dos cantidades fijas predeterminadas es, por lo menos, igual al pago total hecho por un cliente minorista por la opción binaria, incluyendo cualquier comisión, honorarios de transacción y otros costes relacionados; y

ii. Aquella opción binaria que cumpla, cumulativamente, las siguientes condiciones que: (a) el plazo desde la emisión hasta el vencimiento sea de, al menos, 90 días naturales; (b) se ponga a disposición del público un folleto elaborado y aprobado de conformidad con la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, y (c) la opción binaria no exponga al proveedor al riesgo de mercado durante su vigencia y el proveedor o cualquiera de las entidades de su grupo no obtenga ganancias o pérdidas, con excepción de las comisiones, honorarios por transacciones u otros cargos relacionados previamente revelados.

ESMA. Q&A relativo a la aplicación de la Directiva UCITS (vid)

ESMA ha actualizado su documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) sobre la aplicación de la Directiva 2009/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (“Directiva UCITS”). En particular, las actualizaciones hacen referencia a:

i. Niveles de concentración: En relación con la posibilidad de que se tengan en consideración los acuerdos de compensación y cobertura a los efectos de calcular, con base en el artículo 52 de la Directiva UCITS, los límites de concentración del emisor, ESMA señala que los emisores únicamente podrán tener en cuenta para dicho cálculo aquellos acuerdos de compensación que sean conformes a la definición y condiciones establecidas en las Directrices para la medición del riesgo y el cálculo de la exposición global y el riesgo de contraparte para los UCITS (vid).

ii. La inversión de UCITS en otros UCITS con políticas de inversión diferentes: ESMA indica que el folleto de un UCITS debe prever claramente si, en el caso de inversiones en fondos de fondos, el/los fondo/s objetivo/s puede/n tener estrategias o restricciones de inversión diferentes.

CNMV. Circular que modifica los modelos de informes anuales de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros (vid) / (vid)

El pasado 17 de julio de 2018 entró en vigor, tras su publicación el día anterior en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”), la Circular 2/2018, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica la Circular 5/2013, de 12 de junio, que establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, y la Circular 4/2013, de 12 de junio, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, resultando de aplicación a los informes anuales de gobierno corporativo y a los informes sobre remuneraciones de los consejeros que las entidades obligadas deberán presentar respecto de los ejercicios cerrados a partir del 31 de diciembre de 2018, inclusive.

CNMV. Preguntas y respuestas sobre la aplicación de MiFID II (vid)

La CNMV ha actualizado su documento de preguntas y respuestas sobre la aplicación de MiFID II. En particular, las actualizaciones hacen referencia, principalmente, a:

i. Obligaciones de gobierno de productos: A estos efectos, la CNMV señala que:

a) Las obligaciones de gobierno de productos recogidas en el artículo 9 de la Directiva Delegada para los productores de instrumentos financieros, también son de aplicación a las sociedades gestoras de IIC (“SGIIC”) en la medida en que presten un servicio de inversión en relación con las IIC que gestionan.

b) Las SGIIC, como distribuidores en relación con las IIC sobre las que presten servicios de inversión, están sometidas a estas obligaciones, por lo que deberán aplicar las obligaciones de gobierno de producto correspondientes a los productores respecto de aquellas IIC gestionadas sobre las que se presten servicios de inversión.

ii. Incentivos: En particular, la CNMV indica que:

a) Las obligaciones relativas a incentivos recogidas en el artículo 24.7. (b) (incentivos en el ámbito del asesoramiento independiente), 24.8 (incentivos en el ámbito del servicio de gestión de carteras) y 24.9 de MiFID II, en relación con los artículos 11 y 12 de la Directiva Delegada, han de ser debidamente cumplidas por las SGIIC.

b) Los gestores de cartera no podrán seguir recibiendo y reteniendo incentivos de terceros por posiciones que provengan de operaciones realizadas con anterioridad al 3 de enero de 2018.

c) Los “platform fees” (comisiones variables pagadas periódicamente por la SGIIC a la plataforma como un porcentaje del volumen intermediado) pueden considerarse incentivos permitidos para la entidad que actúa como plataforma, en la medida en que estén relacionados con el servicio de recepción y transmisión de las órdenes si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 11.2 de la Directiva Delegada. Si la entidad que actúa como plataforma presta además el servicio de gestión de carteras o asesoramiento independiente, ésta no podrá recibir ni retener incentivos por las posiciones en IIC incluidas en las carteras gestionadas o asesoradas de forma independiente.

iii. Conflictos de interés: En relación con las políticas y prácticas de remuneración a definir por las ESI, la CNMV pone de manifiesto que, de conformidad con MiFID II, las remuneraciones no deben de atender únicamente a criterios cuantitativos comerciales sino que también deben de tener en consideración, de forma suficiente en el caso de la determinación de la remuneración de los agentes, (a) criterios cualitativos que reflejen el cumplimiento de la normativa; (b) el trato honesto de los clientes; y (c) la calidad de los servicios proporcionados a los clientes. Ello motiva  que no sean aceptables (lista no exhaustiva):

· Políticas de retribución basados en porcentajes sobre el volumen de ventas diferentes por producto o tipo de producto.

· Sistemas de retribución basados en fijar un mismo porcentaje sobre los ingresos generados por cada producto o tipo de producto o    sobre las comisiones de adquisición o venta de cada producto o tipo de producto.

· Sistemas de retribución basados en fijar un porcentaje sobre el total ingresado por el agente, o en función del perfil de inversor.

iv. Información sobre la entidad y los servicios: Sobre la información que, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva (“Reglamento Delegado”), debe proporcionarse a los clientes profesionales y a las contrapartes elegibles, la CNMV aclara que la obligación es de aplicación a los clientes nuevos y a los ya existentes a los que se les preste un servicio de inversión a partir del 3 de enero de 2018, debiendo ser proporcionada a través de un medio duradero o web, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 3.2 del Reglamento Delegado.

v. Información sobre los instrumentos financieros: En relación con la obligación de información sobre estos instrumentos y, en particular, sobre las IIC en el ámbito del servicio de gestión direccional de carteras, la CNMV señala que el criterio establecido en su Comunicación de febrero de 2009 sobre la aplicación, entre otras, de la Circular 4/2008 sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de IIC y del estado de posición continuará vigente. Por consiguiente, no será necesaria ni la entrega del folleto ni de los informes periódicos por cuanto que, en este servicio, las decisiones no las toma el cliente sino el gestor.

Asimismo, la CNMV hace extensible el criterio indicado al resto de instrumentos financieros y, por tanto, en las operaciones realizadas por el gestor en nombre del cliente no es necesario aportar información previa detallada sobre los instrumentos financieros.

vi. Información sobre costes y gastos: Sobre este tipo de información:

a) En relación con la “suficiencia” de la información que proporciona el KID y si ésta es suficiente para dar cumplimiento a las obligaciones de información ex ante sobre costes y gastos, la CNMV señala que deben de tenerse en cuenta las preguntas y respuestas publicadas a estos efectos por ESMA (vid) y, en particular, las relativas a cómo las entidades deben usar los costes de los productos presentadas en el KID de PRIIP. En concreto, se indica que, para los PRIIPS, las entidades deberán informar adicionalmente al cliente de (i) cualquier coste o gasto relativo al instrumento financiero que no se haya incluido en el KID; (ii) sobre los costes y gastos del servicio, salvo aquéllos que se hayan podido incluir en el KID; (iii) y sobre qué parte de los costes pagados son reembolsados a la ESI (incentivos).

b) En relación con la posibilidad de cumplir con las obligaciones de información ex ante de costes a contrapartes elegibles a través de una página web mediante un listado de costes sin concretar el coste exacto de la operación, la CNMV considera que en los casos en los que, de conformidad con lo previsto en el artículo 50.1 del Reglamento Delegado, se permita una aplicación limitada de la información a estos efectos, resulta razonable que cuando sea muy complicado, por ejemplo, por motivos técnicos, proporcionar con anterioridad el coste exacto de la operación, se informe del coste estimado aproximado a través de una página web, siempre y cuando exista acuerdo expreso con la contraparte que permita esta posibilidad, y, además:

· se proporcione un listado suficientemente desglosado por tipo de instrumento, subyacente, tipo de cliente, plazo, etc.;

· no se informe del coste estimado utilizando rangos o costes máximos; y

· se informe del coste exacto con posterioridad.

c) En los casos de finalización de la relación con el cliente, la CNMV viene a considerar que la información de costes y gastos debería ser proporcionada tan pronto como sea posible. Ahora bien, también reconoce un grado de flexibilidad en aquellos casos en los que la finalización de la relación se sitúe próxima al final del año o por ejemplo concurra con la existencia de otra información periódica a remitir al cliente que vaya a enviarse próximamente.

vii. Información periódica sobre el servicio de gestión de carteras: Entre otras cuestiones la CNMV se pronuncia sobre la posibilidad de acordar con las contrapartes elegibles y clientes profesionales la inaplicación o aplicación limitada de las obligaciones relativas a la información periódica, en la medida en la que éstas solo operan, en principio, para los clientes minoristas, concluyendo que:

· Si bien el artículo 50.1 del Reglamento Delegado contempla la posibilidad de acordar una aplicación limitada de las obligaciones de información sobre costes recogidas en el citado artículo a clientes contrapartes elegibles, esta limitación no resulta posible en aquellos casos en los que se presta un servicio de inversión sobre instrumentos financieros que llevan implícito un derivado y la contraparte elegible tiene la intención de ofrecérselos a sus clientes y recuerda que la aplicación limitada, en los casos en los que sea posible, nunca puede entenderse como una ausencia total de información.

· Respecto a la posibilidad de limitar el alcance de la información ex post sobre costes en gestión de carteras la CNMV señala que no está contemplada ninguna posibilidad de limitación de la información recogida en el artículo 60.2 del Reglamento Delegado e indica que el artículo 50.1 del mismo texto normativo, excluye explícitamente la gestión de carteras de la posibilidad de acordar con clientes profesionales una aplicación limitada de las obligaciones de información sobre costes.

viii. Obligaciones de registros: La CNMV aclara que la referencia a los artículos 53 a 58 del Reglamento Delegado a la que alude el registro contenido en el Anexo I del mismo texto (“Obligación respecto de los servicios prestados a los clientes”), es incorrecta, debiendo entenderse respecto de los artículos 59 a 63 de dicha disposición.

ix. Conocimientos y competencias: A estos efectos, se señala, entre otros extremos que:

a) Para que pueda considerarse que el personal relevante cuenta con los conocimientos y competencias suficientes y adecuadas, deberán ser conformes con las previsiones establecidas en los apartados Quinto y Sexto de la Guía Técnica 4/2017: Para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora, de la CNMV (“Guía 4/2017”).

b)La Guía 4/2017 reconoce tres formas para poder considerar que el personal relevante cuenta con los conocimientos y competencias exigidos:

· Que el personal relevante disponga de alguno de los títulos o certificados incluidos en la lista publicada al efecto por la CNMV.

Respecto de éstos, la CNMV precisa que la inclusión de los títulos en la lista tiene efectos desde la fecha en que la CNMV adopta la correspondiente resolución, por lo que los certificados emitidos en los que la evaluación haya sido previa a su incorporación a la lista de la CNMV, y con una metodología de evaluación no presencial, no podrán equipararse a los expedidos por las entidades incluidas en la lista de la norma octava de la Guía 4/2017.

· Que la acreditación de la formación del personal relevante recaiga en la propia entidad, cumpliendo los requisitos establecidos para ello.

· Que la entidad, bajo su propia responsabilidad, considere adecuados títulos o certificados distintos de los incluidos en la lista de las cualificaciones publicadas por la CNMV.

c) La valoración, en su caso, de la validez de títulos o certificados a instancia de las personas que los posean, corresponde a la entidad financiera en la que el interesado preste sus servicios, siendo éstas las que deben acreditar el cumplimiento de la obligación en los términos previstos en el Guía 4/2017 ante la CNMV.

En particular, la CNMV señala que no prevé evaluar los títulos o certificados a instancia de las personas que los posean sino, exclusivamente, los ofrecidos por las emisoras de los mismos.

x. Otros requisitos organizativos: En particular, la CNMV examina el impacto de MiFID II respecto de la función de verificación de cumplimiento normativo y, en particular, respecto del principio de autoridad e independencia. En este sentido, señala que:

a) Los principios rectores de “autoridad” e “independencia” que debe observar la función de verificación del cumplimiento normativo se han visto reforzados con MiFID II en la medida en la que el Reglamento Delegado exige que:

· La función de verificación del cumplimiento normativo debe informar al Consejo de Administración, por lo menos anualmente, sobre la instrumentación y la eficacia del entorno de control general de los servicios y actividades de inversión, los riesgos que se han identificado y los informes relativos a la tramitación de reclamaciones, así como las soluciones aplicadas o que deban aplicarse.

· La función de verificación del cumplimiento normativo debe informar con carácter “ad hoc” directamente al Consejo de Administración si detecta un riesgo significativo de incumplimiento por parte de la entidad.

· El Consejo de Administración es el órgano responsable de la designación, y en su caso, de la sustitución, de la persona responsable de la función de verificación del cumplimiento normativo.

b) La función de cumplimiento normativo debería depender jerárquicamente y de forma directa, especialmente en las entidades de gran tamaño y/o complejidad, del Consejo de Administración, en alguna de sus comisiones delegadas (p.ej. la de Control o Cumplimiento) o del Presidente o Consejero Delegado de la entidad (al ser estos los miembros de la alta dirección con mayores poderes ejecutivos).

c) Mientras que en las entidades de gran tamaño y/o complejidad el responsable de la función de cumplimiento normativo puede ser simultáneamente responsable de otras funciones que no planteen conflictos de interés, debiendo quedar excluidas, en todo caso, las relativas a las áreas de negocio, auditoría interna y/o  asesoría jurídica, en entidades de menor tamaño y complejidad, debe considerarse el criterio de la proporcionalidad debiéndose respetar, en todo caso, los principios normativos generales así como que las funciones que se combinen resulten apropiadas y no planteen conflictos de interés.

d) Alcance de la aplicación de MiFID II: La CNMV aclara en esta actualización que, si bien solo resulta exigible a las SGIIC, conforme a la normativa vigente y respecto de la comercialización de IIC (propias o de terceros), el cumplimiento de las normas de conducta referidas a la evaluación de conveniencia e idoneidad, es de esperar que la normativa de transposición de MiFID II extienda a las SGIIC el régimen al que están sujetas las ESI en relación con la comercialización de IIC, y ello porque resulta razonable que la comercialización de IIC por las SGIIC se lleve a cabo en los mismos términos que la de las ESI. 

CNMV. Acuerdo entre los Supervisores Iberoamericanos del Mercado de Valores para fomentar los proyectos FinTech (vid)

La CNMV ha firmado un acuerdo de colaboración, consulta e intercambio de información en materia de proyectos FinTech (“Acuerdo”), con la Comisión Nacional de Valores de Argentina, Superintendencia Financiera de Colombia, Comisión Nacional de Bancos y Seguros de Honduras, Comisión Nacional de Valores de Paraguay, Superintendencia del Mercado de Valores de Perú, Comissâo do Mercado de Valores Mobiliàrios de Portugal y Superintendencia de Valores de República Dominicana, todos ellos, miembros del Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores.

A través del Acuerdo, los Supervisores firmantes pretenden articular, facilitar y favorecer el intercambio mutuo de información, experiencias y conocimientos en la materia, así como la cooperación en iniciativas conjuntas relacionadas con el desarrollo del ecosistema FinTech (incluidas, en su caso, pruebas en espacios tipo sandbox).

Registro de sanciones CNMV

Resolución de 4 de junio de 2018, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se imponen dos  sanciones consistentes en multas por importes de 75.000 euros y 15.000 euros a una Sociedad de Valores por la comisión, respectivamente, de una infracción grave tipificada en el artículo 295.4 del TRLMV, en relación con el artículo 231.1.(a) del mismo texto legal, por la realización de prácticas de manipulación de mercado en relación con las acciones de varias sociedades cotizadas, y de una infracción muy grave tipificada en el artículo 286.3 del TRLMV, por la realización de ventas en corto descubiertas de acciones.