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Newsletter Mercado de Valores (Octubre 2019) / 06 de Noviembre de 2019

La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores y prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, durante el mes de octubre.

I. MERCADO DE VALORES

ESMA. Q&A sobre la protección del inversor

El pasado 3 de octubre de 2019, ESMA actualizó su documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) relativas a la protección del inversor. En particular, la actualización hace referencia a (i) los informes que, de conformidad con las normas técnicas RTS 27 y RTS 28, deben realizarse en el ámbito de mejor ejecución; y (ii) cómo debe entenderse el término “relación continua” a efectos de MiFID II.

ESMA

ESMA. Q&A en materia de transparencia en MiFID II y MiFIR

Con fecha 2 de octubre de 2019, ESMA ha publicado la actualización del documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) en materia de transparencia bajo MiFID II y MiFIR. Con esta actualización se pretende aclarar que, para los fondos de inversión cotizados, sólo existe una banda media de volumen de negocios diario a partir de la cual se puede elegir el umbral más alto para calcular el valor medio de las transacciones.

ESMA

ESMA. Q&A sobre las estructuras de mercado bajo MiFID II y MiFIR

El pasado 3 de octubre de 2019, ESMA publicó una actualización del documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) sobre estructuras de mercado bajo MiFID II y MiFIR. En esta actualización, ESMA aclara el régimen de variación mínima aplicable a las subastas periódicas y, en particular, para aquellos sistemas que no se benefician de una exención del precio de referencia.

ESMA

ESMA. Programa de Trabajo para 2020 de ESMA

Con fecha 2 de octubre de 2019, ESMA hizo público su programa anual de trabajo para el año 2020. Este documento recoge, entre otros aspectos, las principales áreas de actuación en las que ESMA se centrará durante los próximos 12 meses. En particular, el programa de trabajo de ESMA hace referencia a:

(i) Convergencia de la actividad supervisora: se reforzarán los poderes de convergencia asegurando a su vez la consistencia en la aplicación de MIFID II y MiFIR para los mercados secundarios. ESMA continuará trabajando en lo que respecta a productos de inversión minorista mientras que facilitará el desarrollo de su supervisión basada en el análisis de datos (“data-driven supervision”).

(ii) Evaluación de riesgos: se publicarán los correspondientes informes anuales estadísticos sobre el grado de seguimiento de EMIR, AIFMD y MIFID II, promoviendo la cooperación en el análisis de riesgos.

(iii) Código normativo único (“Single Rulebook”): ESMA priorizará la implementación de los planes de actuación relativos a la unión de mercado de capitales (“Capital Markets Union”), fintech y finanzas sostenibles promovida por la Comisión Europea. Adicionalmente, desarrollará las reglas necesarias bajo EMIR 2.2 / EMIR Refit y revisará MIFID II / MiFIR.

(iv) Supervisión: ESMA garantizará la supervisión efectiva de, entre otros, las agencias de calificación crediticia, así como del régimen de reconocimiento de las centrales de contrapartida central de terceros países.

Por último, respecto a la salida del Reino Unido de la Unión Europea, ESMA señala que continuará preparándose tanto para un escenario de Brexit sin acuerdo, donde se centrará en la gestión de los riesgos y problemas inmediatos, como para un Brexit con acuerdo.

ESMA

ESMA. Consulta sobre la revisión del MAR

Con fecha 3 de octubre de 2019, ESMA publicó en su página web un documento de consulta (el “Documento” o “Documento de Consulta”) a los efectos de evaluar y revisar el Reglamento de Abuso de Mercado (“MAR”). A través de este Documento de Consulta, ESMA invita a los miembros y partícipes del mercado a presentar observaciones sobre todas las cuestiones contenidas en el Documento y que hacen referencia, principalmente, a los siguientes aspectos:

(i) La conveniencia de introducir normas comunes sobre la necesidad de que todos los Estados miembros prevean sanciones administrativas para las operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado.

(ii) Los programas de recompra (buy-back programs).

(iii) La definición de información privilegiada y el régimen del retraso en su divulgación.

(iv) La utilidad de las listas de personas con información privilegiada.

(v) La conveniencia de la prohibición referente a las operaciones llevadas a cabo en el mercado por personas con responsabilidades de dirección, así como el régimen de notificación de este tipo de operaciones.

(vi) La posibilidad de un marco de vigilancia de la cartera de órdenes en todos los mercados.

(vii) Disposiciones relativas a índices de referencias.

Con base en la información que se reciba por las partes interesadas, ESMA elaborará el informe final de revisión.  ESMA prevé que la elaboración de este informe tenga lugar en la primavera de 2020, motivo por el que solicita que las opiniones y/o consideraciones se presenten, como tarde, el 31 de diciembre de 2019.

ESMA

ESMA. Informe anual sobre la aplicación de exenciones y aplazamientos

Con fecha 9 de octubre de 2019, ESMA publicó su Informe anual sobre la aplicación de exenciones y aplazamientos (el “Informe”) en el marco MiFIR. ESMA está obligada a supervisar la aplicación de las exenciones de la transparencia en fase de prenegociación y la publicación diferida de las operaciones. Asimismo, presenta un informe anual a la Comisión Europea sobre la forma en que se aplican en la práctica los regímenes de exenciones y aplazamientos de equidad y no equidad.

El informe incluye un análisis basado en las solicitudes de exención recibidas en el transcurso de 2017 y 2018 y respecto de las cuales ESMA emitió un dictamen a la autoridad competente (la Comisión Europea) antes del 31 de diciembre de 2018. También incluye una visión general de los regímenes de aplazamiento aplicados en los diferentes Estados miembros, distinguiendo entre la aplicación in situ y la aplicación OTC.

El Informe analiza la aplicación de (i) las exenciones de fondos propios; (ii) el régimen de aplazamiento a los instrumentos de capital; (iii) las exenciones de fondos no propios; y (iv) el régimen de aplazamiento a los instrumentos no participativos.

ESMA

EBA. Programa de trabajo de EBA para 2020

La Autoridad Bancaria Europea (“EBA”) ha publicado a lo largo del mes de octubre su programa de trabajo anual para 2020, describiendo las actividades y tareas específicas que desarrollará y haciendo especial énfasis a diversas áreas y/o ámbitos estratégicos entre las que se encuentran:

(i) Apoyar el desarrollo del paquete de reducción de riesgos y la aplicación de las normas mundiales en la Unión Europea.

(ii) Promover y facilitar metodologías e instrumentos eficaces para la convergencia y las pruebas de resistencia en la supervisión.

(iii) Avanzar hacia un centro integrado de datos de la Unión Europea y un marco simplificado de presentación de informes.

(iv) Priorizar la lucha contra el blanqueo de dinero.

(v) Contribuir al desarrollo sólido de la innovación financiera y la sostenibilidad.

(vi) Promover un marco operacional para la resolución.

EBA

CNMV. Comentarios recibidos durante la fase de consulta pública a la Propuesta de Guía Técnica sobre los procedimientos de autorización de nuevas entidades

Con fecha 14 de octubre de 2019, se han publicado en la página web de la CNMV los distintos comentarios y/u observaciones a la Propuesta de Guía Técnica sobre el procedimiento de autorización de nuevas entidades para agilizar procesos, que la CNMV ha recibido durante el periodo de consulta pública.

Como indicábamos en nuestra newsletter del mes de septiembre (aquí) la Propuesta de Guía Técnica incluye, como principales novedades, (i) la existencia de una fase previa o de pre-notificación al procedimiento de autorización en sentido estricto; (ii) la existencia de un formulario que integre una relación de los documentos (“checklist”) y (iii) la aplicación proporcionada de los requisitos de autorización en aquellos casos en los que la legislación lo permita.

CNMV

CNMV. Informes de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas correspondientes a 2018

El pasado 15 de octubre de 2019, la CNMV publicó los Informes Anuales de Gobierno Corporativo (“IAGC”) de las entidades emisoras y los Informes Anuales de Remuneraciones de los Consejeros (“IARC”) correspondientes a 2018. Ambos documentos reflejan, de forma agregada y resumida, las principales conclusiones que se obtienen tras el análisis de los informes enviados por las sociedades supervisadas.

Del contenido del IAGC destaca que (i) el seguimiento de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno fue aproximadamente del 85,7% en 2018, levemente más alto que en 2017, (ii) el 42,9% de las compañías siguieron el 90% del Código y únicamente cinco declararon cumplir el 100% del mismo; y (iii) aunque la presencia de mujeres en los consejos percibió una ligera crecida respecto del año anterior, situándose en el 23,1% de media en las compañías del Ibex 35, el porcentaje de consejeras ejecutivas es muy bajo (4,9% del total).

En lo que se refiere al contenido del IARC destacar que mientras que la retribución media de los consejeros ejecutivos del Ibex 35 bajó un 6,8%, en el resto de sociedades cotizadas bajó solamente un 1%. En lo que respecta a la retribución de los consejeros no ejecutivos, el IARC pone de manifiesto que, si bien se mantuvo en el Ibex 35, se aumentó un 4,7% en el resto de cotizadas.

IARC / IAGC

CNMV. Guía de la CNMV “Psicología económica para inversores”

La CNMV publicó el 23 de octubre de 2019 en su página web, la guía “Psicología económica para inversores” (la “Guía”), con el objetivo de describir técnicas y recomendaciones para mitigar los sesgos cognitivos y racionalizar los procesos de inversión, sobre la base del análisis y estudio de la economía conductual y que explica el funcionamiento de los mercados y el comportamiento de los inversores.

La CNMV, tras exponer los principios y argumentos principales de la economía conductual, las fases de la toma de decisión de inversión y los sesgos que se generan a lo largo de la misma, finaliza con la exposición de una serie de recomendaciones finales entre las que se encuentran:

(i) La importancia de contar con educación financiera apropiada y conocer los sesgos conductuales, cuándo se producen y las técnicas para evitarlos.

(ii) El ser humano tiene una gran tendencia al optimismo. Por esta razón y antes de adoptar una decisión de inversión es conveniente reflexionar sobre la posibilidad de que esta no resulte según lo deseado.

(iii) La toma de decisiones de inversión requiere estar en las condiciones óptimas para ello. Es preciso ser consciente de los factores que pueden limitar la capacidad de supervisar estas decisiones como el cansancio físico o mental.

CNMV

CNMV. Boletín de la CNMV del Trimestre III de 2019

El pasado 22 de octubre de 2019, la CNMV publicó su Boletín Trimestral correspondiente al tercer trimestre de 2019 (el “Boletín”) en el que se pone de manifiesto, entre otros aspectos, que:

(i) Los últimos datos ponen de manifiesto un contexto de desaceleración de la actividad a escala mundial que se explica en su mayor parte por las restricciones sobre los intercambios comerciales

(ii) En España los últimos datos trimestrales de la Contabilidad Nacional confirman la ralentización del crecimiento del PIB (2 % en el segundo trimestre, 2,4 % de media en 2018).

(iii) La evolución de los mercados españoles de renta fija ha venido marcada por las últimas decisiones en materia de política monetaria del Banco Central Europeo.

(iv) Las compañías españolas siguen aprovechando el nivel tan reducido de los tipos de interés para financiarse a través de emisiones de deuda.

Junto con diversos análisis y perspectivas, el Boletín incluye (i) un informe referente a “Los mercados de valores y sus agentes: situación y perspectivas”, donde se analizan detalladamente la evolución que ha sufrido la coyuntura económica y financiera más actual, teniendo en cuenta la evolución de los mercados financieros nacionales, y la de sus participantes más importantes y (ii) dos artículos referentes, por un lado, al régimen de terceros países en el ámbito de la prestación de servicios y realización de actividades de inversión dentro de la Unión Europea y, por otro lado, a la recompra y al análisis de la operativa que hacen las empresas del mercado continuo nacional con acciones propias.

CNMV

II. BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

CE. Directiva sobre la protección para las personas que denuncien posibles irregularidades o prácticas corruptas

Con fecha 7 de octubre de 2019 se anunció, en la página web del Consejo de la Unión Europea, la aprobación de la Directiva (UE) 2019/…, del Parlamento Europeo y del Consejo, de…, sobre la protección para las personas que denuncien posibles irregularidades o prácticas corruptas en muy diversos sectores dentro del Derecho de la Unión (la “Directiva”).

Con esta Directiva se establecen nuevas normas de protección a los denunciantes. Estas normas exigen el establecimiento de canales seguros para poder denunciar infracciones tanto dentro de una organización como a las autoridades públicas, brindando además a los denunciantes un elevado nivel de protección frente a las eventuales represalias que pudieran producirse como consecuencia de la denuncia de los hechos.

Las principales novedades incluidas en la Directiva hacen referencia, entre otras, a:

(i) La implementación de canales de denuncia en empresas y administraciones cuando las primeras cuenten con más de 50 trabajadores y los municipios tengan más de 10.000 habitantes.

(ii) La ampliación del ámbito de aplicación al abarcar distintos ámbitos como son, entre otros, la contratación pública, los servicios financieros, la prevención del blanqueo de capitales.

(iii) Las medidas para proteger a los denunciantes de posibles represalias (p.ej. suspensión de empleo y sueldo, degradación del puesto de trabajo o la intimidación). Asimismo, se brinda protección a aquellas personas que asistan a los denunciantes (p.ej. compañeros de trabajo o familiares).

(iv) La obligación de responder al denunciante y tramitar su denuncia en el plazo de 3 meses. No obstante, la Directiva prevé la posibilidad de prorrogar dicho plazo en supuestos debidamente justificados.

La Directiva está pendiente de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (“DOUE”). Los Estados Miembros dispondrán de un plazo de 2 años para incorporar la Directiva a los ordenamientos jurídicos internos.

Directiva (texto provisional)

GAFI. Actualización de la lista de países que presentan deficiencias estratégicas en la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo

El pasado 18 de octubre de 2019 el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) actualizó la lista de jurisdicciones de alto riesgo en el de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Respecto la versión anterior (aquí), el GAFI excluye de la misma a Etiopía, Sri Lanka y Túnez y añade a Islandia, Mongolia y Zimbabue, que aunque cuentan con un plan de acción, serán supervisados activamente en los próximos meses por las autoridades competentes.

GAFI

III. RÉGIMEN SANCIONADOR

Jurisprudencia

Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª). Fecha: 11 de septiembre de 2019.

Sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por una sociedad anónima contra la Resolución del Ministerio de Economía de fecha 28 de septiembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución del Consejo de la CNMV de 17 de abril de 2018, por la que se imponía una sanción consistente en multa por importe de 155.000 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100 w) en relación con el artículo 83 ter 1 a), ambos la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (“LMV”), por la realización de prácticas de manipulación de mercado con acciones propias.

Los principales argumentos empleados por la Sala para fundar su fallo son:

(i) Los artículos 100 w) y 83 ter 1 a) de la LMV tipifican una infracción de peligro abstracto o de mera actividad. La infracción grave, a diferencia de la muy grave, no exige que las prácticas de manipulación de mercado desemboquen en la existencia de un resultado representado en una efectiva y significativa alteración en la cotización del valor.

(ii) Para aceptar la legitimidad de las operaciones de autocartera con la finalidad de sostener la liquidez del valor sería necesario que fuese conforme con las prácticas aceptadas en el mercado regulado, lo que no concurre, ya de base, dada la inexistencia de un contrato de liquidez en los periodos examinados.

(iii) Los contratos de liquidez se imponen normativamente para garantizar la transparencia que exige la operativa con la autocartera, siendo de destacar su inexistencia en el caso de autos.

(iv) Las operaciones realizadas con la autocartera condujeron a una posición de dominio significativa, determinando los precios de referencia durante diversas sesiones.

 

Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª). Fecha: 13 de septiembre de 2019.

Sentencia que declara no haber lugar al recurso contencioso -administrativo interpuesto por una entidad de crédito contra la Resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad (por delegación del Ministro de Economía y Competitividad), de 12 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministro de Economía y Competitividad, de 5 de junio de 2015, por la que se imponían a la entidad de crédito dos sanciones consistentes en multas por importes de 600.000 y 300.000 euros, por la comisión respectivamente, de dos infracciones muy graves del artículo 99.z bis) de LMV, por la realización de prácticas de manipulación de mercado.

Los argumentos principales empleados por la Sala para fundar su Fallo son:

(i) El contenido del informe preceptivo que sobre la solvencia y situación patrimonial de la entidad emitió el Banco de España y que dio lugar a la suspensión de la tramitación del procedimiento, podía tener una influencia potencial y determinante en la resolución que ponía fin al procedimiento, motivo por el que no es posible considerar que dicha resolución hubiese sido dictada fuera del plazo para tramitar y resolver el procedimiento sancionador, como consecuencia de la suspensión causada por la emisión de dicho informe.

(ii) No se reprocha que no se diera información a los clientes sobre los incentivos, sino que esta no era clara y completa. Los clientes no conocieron que las clases de acciones de instituciones de inversión colectiva (“IIC”) extranjeras soportaban un exceso de comisiones que, posteriormente, iban a ser retrocedidas en el 75%, cuando las inversiones podían haberse concretado en otras clases de acciones del mismo compartimento, que soportaban menores comisiones de gestión o carecían de comisiones de distribución.

(iii) Se informaba sobre el porcentaje de la comisión de gestión que se iba a recibir la entidad, pero no de que el importe de la comisión de gestión que soportaba la inversión era más alto que otra clase de acciones del mismo compartimento.

(iv) La Entidad no ha actuado en el mejor interés de los clientes a la vez que tampoco ha justificado que la calidad del servicio fuera mayor por el hecho de que el objeto de la inversión fueran acciones del mismo compartimento con mayores comisiones de gestión, sin que resulte probado un aumento de la calidad del servicio prestado.

(v) La información recabada para evaluar la idoneidad no era suficiente o era innecesaria, utilizándose en esta evaluación una metodología que permitía un resultado sesgado, lo que permitía que se calificasen como idóneas operaciones que, con base en los datos aportados por los propios clientes respecto a sus conocimientos, experiencia, u objetivos de inversión no lo eran (p.ej. por su complejidad y/o nivel de riesgo).

(vi) Si bien es cierto que no existe un modelo de test de conveniencia, también lo es que no hay ninguna norma que lo haya establecido, ni tampoco que obligue a la CNMV a establecerlo, pero hay que tener en cuenta que el Departamento de Supervisión de la CNMV aprobó, con fecha 17 de junio de 2010, una Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad que debe ser adecuadamente observada por los sujetos obligados. 

 

Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª). Fecha: 4 de octubre de 2019.

Auto que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por una persona física contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso – Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 19 de abril de 2017 del Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNMV, de 18 de mayo de 2016, por la que se imponía sanción consistente en multa por importe de 30.000 euros, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99 o), en relación con el artículo 81.2, ambos de la LMV, por haber adquirido por cuenta de un tercero acciones de una sociedad anónima disponiendo de información privilegiada sobre esta sociedad.

Los argumentos principales empleados por la Sala para fundar su decisión son:

(i) El Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de septiembre, ha dado una nueva regulación a la publicación de las sanciones en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”), introduciendo criterios de proporcionalidad para poder prescindir de dicha publicación (artículo 313 quater), limitando, en consecuencia, el automatismo previsto en el artículo 304 del TRLMV.

(ii) No se aprecian los elementos y circunstancias previstas en el artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“LJCA”) para admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por cuanto no es suficiente (a) la invocación retórica de unos preceptos y la mera afirmación de que sobre los mismos no existe jurisprudencia ni tampoco (b) argumentaciones genéricas o el mero anunciamiento de supuestos para tener por cumplidas las exigencias del artículo 89.2.f) LJCA (justificación del interés casacional)  sin añadir nada más para justificar su concurrencia.

 

Más información:

Francisco Palá 
fpala@ramoncajal.com

Cristina Vidal
cvidal@ramoncajal.com

 

 

Alfonso Fernández-Miranda 
alfonsofm@ramoncajal.com

Leticia Fernández
lfernandez@ramoncajal.com