Tras la declaración por la Organización Mundial de la Salud del Covid-19 como emergencia de salud pública de importancia internacional, primero, y como pandemia, después, se ha declarado en España mediante el Decreto 463/2020 el estado de alarma, habiéndose adoptado diversas medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas y de la libertad de empresa con el objeto de frenar la velocidad de contagio y de poder hacer frente a la enfermedad. La declaración del estado de alarma entró en vigor el pasado 14 de marzo con una duración inicial de quince días, habiendo autorizado el Congreso de los Diputados su prórroga por un nuevo período de quince días (hasta las 24:00 hs. del día 11 de abril). No es descartable que sea necesario solicitar la autorización de una nueva prórroga o, incluso, la declaración del estado de excepción.

Las medidas adoptadas hasta la fecha inciden, directa o indirectamente, sobre la actividad de generación de electricidad.

La puesta en funcionamiento de una instalación de generación de electricidad está sujeta al régimen de autorización administrativa (art. 53 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico y Real Decreto 1955/2000). Concretamente resulta preciso constituir, depositar y acreditar el depósito de las garantías económicas exigidas por los arts. 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, solicitar y obtener los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución (a conceder por sus respectivos operadores) y solicitar y obtener la autorización administrativa previa (a tramitar, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental), la autorización administrativa de construcción y la autorización de explotación (a conceder por la administración competente).

1.- Suspensión de los plazos administrativos como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Alcance y efectos.

La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, relativa a la “suspensión de plazos administrativos”, señala que “se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público”. El cómputo de los plazos “se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.

Atendida la diferencia entre los conceptos de “suspensión” de un plazo (que implica que, una vez desaparezca la causa determinante de la misma, se reanude su cómputo) e “interrupción” del mismo (que exige volver a computarlo desde el inicio una vez se produzca dicha desaparición) utilizados por la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, la Abogacía General del Estado ha interpretado (informe de 20 de marzo de 2020) que los plazos de los procedimientos administrativos a que se refiere dicha disposición quedan suspendidos al tiempo de la declaración del estado de alarma, reanudándose su cómputo por el período que restare cuando dicho estado desaparezca, sin que en ningún caso vuelvan a empezar desde cero. Es decir, “se reanudan pero no se reinician”.

Desde el punto de vista subjetivo la anterior “suspensión de términos” e “interrupción de plazos” se aplica a todo el “sector público” según se define el mismo en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que incluye a la Administración General del Estado, a las administraciones de las comunidades autónomas, a las entidades que integran la administración local y a los organismos o entidades públicas o privadas vinculadas o dependientes de las mismas.

Desde el punto de vista objetivo, debe entenderse que se suspenden / interrumpen no solo los términos / plazos sino los procedimientos administrativos mismos (al interrumpirse los plazos de los distintos actos de trámite y los plazos máximos para dictar y notificar la resolución que pueda poner término a los mismos), salvo que motivadamente se acuerde su continuación y exista conformidad o solicitud del interesado.

En el anterior sentido, el apartado tercero de la propia norma señala que la suspensión/interrupción no obsta a que el órgano competente pueda acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que manifieste su conformidad, o si el mismo manifiesta estar conforme con la no suspensión.

La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos no resulta de aplicación en determinados procedimientos (particularmente no se suspenden los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias).

Desde el punto de vista temporal, la suspensión / interrupción de los términos / plazos ordenada por el Real Decreto 436/2020 debe entenderse producida desde el día siguiente al de su publicación en el BOE (sábado 14 de marzo), según dispone el art. 5.1 del Código civil, o, incluso, el mismo día de su publicación, atendida la inmediata entrada en vigor de la norma. Siendo ambos días inhábiles, la anterior distinción únicamente resulta relevante en caso de plazos señalados (expresamente) en días naturales. Tratándose de días hábiles los plazos deben entenderse suspendidos / interrumpidos desde el día 16 de marzo (incluido).

Los plazos para interponer recursos administrativos o para realizar actuaciones en los procedimientos en que se hubiera llevado a cabo alguna notificación con carácter previo a la declaración del estado de alarma deben entenderse interrumpidos con arreglo a lo anteriormente indicado, reanudándose su cómputo una vez concluya el estado de alarma.

Tratándose de notificaciones de actos dictados con anterioridad a la interrupción decretada como consecuencia de la declaración del estado de alarma pero realizadas con posterioridad a aquélla deben entenderse efectuadas estando suspendido el procedimiento, iniciándose el cómputo del plazo a que se refieran cuando concluya el estado de alarma (en su caso, el primer día hábil).

Los actos dictados estando vigente el estado de alarma deben entenderse producidos estando suspendido el plazo del correspondiente procedimiento, pudiendo entenderse contrarios al Real Decreto 463/2020, siendo por ello nulos de pleno derecho o, cuando menos, anulables.

2.- Suspensión de los plazos de prescripción y de caducidad

Por otra parte, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020 señala que “los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren”.

3.- Incidencia de las anteriores suspensiones sobre los procedimientos de autorización para la puesta en funcionamiento de instalaciones de generación de electricidad

Al margen de la suspensión temporal de los plazos administrativos durante la vigencia del estado de alarma al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2000 en los términos anteriormente expuestos ha de tenerse en cuenta que:

• No se ha suspendido el derecho de los interesados a presentar escritos, solicitudes e instancias ante la Administración (por vía electrónica con carácter potestativo u obligatorio), incluida la constitución de las garantías precisas para la solicitud de permisos de acceso y conexión ante el Servicio Electrónico de la Caja General de Depósitos (SECAD) de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

• No está suspendida la actividad material de la Administración (p.ej. estudio de alegaciones, elaboración de propuestas de resolución, etc.) sino únicamente la actividad jurídica.

• La Administración puede acordar, de oficio o a instancia del interesado, la continuación de un determinado procedimiento por todos sus trámites.

• La disposición adicional tercera no suspende los procedimientos no administrativos o tramitados por entidades diferentes de las que integran el sector público como, por ejemplo, los relativos al otorgamiento de los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución tramitados por las empresas gestoras de la red de transporte o de distribución.

En cuanto a la previsión de suspensión contenida en la disposición adicional cuarta debe entenderse que afecta a los plazos de caducidad de los derechos de acceso y conexión ya concedidos a los que se refiere la disposición transitoria octava de la Ley 24/2013 (el 31 de marzo de 2020, en cuanto a los derechos otorgados con anterioridad al 28 de diciembre de 2013; el día en que transcurran tres años desde el cese en el vertido de energía a la red por instalaciones con autorización de explotación por causas imputables al titular distintas al cierre temporal). Los anteriores plazos de caducidad y, particularmente, el del 31 de marzo de 2020 (cuya llegada sin haberse obtenido la autorización de explotación determina la ejecución de las garantías constituidas, la pérdida del derecho a la retribución específica y la ineficacia de las autorizaciones administrativas concedidas) deben entenderse prorrogados por un total de 18 días (que son los que existentes entre la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 y el 31 de marzo de 2020), computándose los mismos desde el día siguiente a aquel en el que cese el estado de alarma.

Si la caducidad de los derechos de acceso y conexión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (se reitera que la actividad material administrativa no queda suspendida como consecuencia de la declaración del estado de alarma) la Administración competente podría incurrir en responsabilidad patrimonial frente al promotor de la correspondiente instalación por razón de los perjuicios irrogados.

Las medidas adoptadas (por España y por otros estados) para hacer frente a la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19 tienen, por el momento, un impacto directo limitado sobre las relaciones contractuales jurídico-privadas, que, en principio, se mantienen en vigor. Las mismas, sin embargo, tienen o pueden tener un notable impacto indirecto.  

Así, es probable que el actual entorno de mercado (con caída o estancamiento de la demanda energética y reducción de los precios del petróleo, del gas o de los derechos de emisión en los próximos meses) afecte a la mayor parte de los proyectos sin subsidios y suspenda o alargue la negociación y firma de los acuerdos de compra de energía (PPAs) y de compraventa de proyectos. Los proyectos con PPA o SPA firmado también podrían encontrar problemas, especialmente aquellos que deben ser finalizados en 2020. La anunciada caída de la demanda en Europa, los EE.UU. y la India conllevará un coste a largo plazo mayor que los problemas de suministro de equipos causados por la pandemia, pues la fabricación ya se está reiniciando en China y las dificultades causadas en la cadena de suministro por los problemas de logística y la falta de mano de obra es previsible que se vayan superando en los próximos meses.

Las medidas adoptadas como consecuencia de la declaración del estado de alarma inciden sobre los contratos de construcción de los proyectos, y, en la medida en que perduren en el tiempo, pueden impactar sobre otros contratos de larga duración como los contratos de prestación de servicios de desarrollo o codesarrollo de proyectos (DSA), los contratos de operación y mantenimiento (O&M) e incluso los contratos que garantizan la disponibilidad de los terrenos (contratos de arrendamiento o derecho de superficie).

a) Requisitos bajo la ley española para la calificación de la pandemia provocada por el Covid-19 como un evento de fuerza mayor y sus efectos.

El Código Civil español establece que, excepto en los casos expresamente previstos en la ley o en el contrato, nadie está obligado a responder en caso de fuerza mayor, es decir, por razón de “sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables” (artículo 1105). También dice que “quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora” (artículo 1182), y que “quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible” (artículo 1188). En cambio, nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que la fuerza mayor no afecta a las obligaciones genéricas como las pecuniarias, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso.

Según nuestra jurisprudencia, para que se aplique la exención de responsabilidad contractual por fuerza mayor se requiere que el suceso sea ajeno a la voluntad de las partes, irresistible, imprevisible o inevitable, que haga imposible el cumplimiento de la obligación (debiendo existir en todo caso una relación entre el suceso y el resultado), esto es, ha de tratarse de una fuerza superior a todo control, y que excluya toda intervención de culpa de los interesados.

Las epidemias han sido consideradas tradicionalmente por nuestra jurisprudencia como un supuesto de fuerza mayor (así, se ha excluido la responsabilidad contractual como consecuencia de los brotes epidémicos asociados a la gripe H1N1 o al virus del SARS, en particular con ocasión de las cancelaciones de vuelo o la frustración de los planes vacacionales, si bien debe tenerse en cuenta que se trataba de obligaciones de cumplimiento inmediato y que se decretaron medidas administrativas que imposibilitaban el cumplimiento de la obligación como el establecimiento de cordones sanitarios, cierres de aeropuertos, clausuras de zonas de destino).

En ese sentido, cabe interpretar la existencia de fuerza mayor cuando se adoptan medidas administrativas de carácter vinculante y ejecutivo que imposibilitan el cumplimiento de la obligación contractual.

Aunque el Gobierno no ha suspendido los plazos contractuales, ha adoptado diversas medidas limitativas de la libre circulación de personas o del libre ejercicio de las actividades económicas que condicionan la ejecución de determinados contratos, pudiendo llegar a imposibilitarla.

Si no obstante las medidas adoptadas el contrato aún puede ejecutarse siendo el único impacto el deterioro de la situación financiera del deudor (al volverse el cumplimiento del contrato más oneroso), la parte afectada queda obligada a cumplir sus obligaciones bajo el contrato.

Lo anterior no quiere decir que las medidas adoptadas no afecten a los contratos (sobre todo, a los de tracto sucesivo), especialmente si se prolongan en el tiempo ocasionando a una de las partes una excesiva onerosidad y grave ruptura del equilibrio de las prestaciones respecto de las circunstancias concurrentes en el momento de formalizarse el contrato, pero en tales casos el reequilibrio de las prestaciones contractuales (incluidas las pecuniarias) debe producirse por la vía de la negociación de buena fe en aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” a la que nos referimos a continuación.

El efecto máximo de la fuerza mayor es la liberación del deudor del cumplimiento total o parcial y la exoneración de responsabilidad por razón de los daños y perjuicios que sufra el acreedor. Si la imposibilidad es meramente temporal el deudor no incurrirá en mora.

Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaración del estado de alarma deben diferenciarse de las meras recomendaciones de las autoridades públicas carentes de fuerza vinculante (por ejemplo, la recomendación de paralizar temporalmente la actividad empresarial en los centros de trabajo como medida preventiva de control del contagio del virus entre los ciudadanos).

Igualmente, la adopción unilateral por el deudor de planes de contingencia o políticas de prevención, cuando no exista un pronunciamiento de las autoridades competentes que recomiende u obligue a adoptar dichas medidas, debe entenderse como un acto discrecional motivado por causas externas e independientes del acreedor, y, por lo tanto, la eventual falta de cumplimiento de la obligación, la suspensión o resolución del contrato no estaría justificada.

b) Cláusula rebus sic stantibus

La cláusula rebus sic stantibus ha sido definida por la Jurisprudencia como aquella regla que permite a una de las partes del contrato exonerarse o, al menos, reducir el impacto negativo del riesgo contractual no examinado en el momento de formalización del contrato, producido como consecuencia de la imprevisible y extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes a este y que ocasionan un desequilibrio en las prestaciones establecidas originariamente en el momento de la celebración del contrato, pudiendo llegar a modificarse o incluso resolverse.

La diferencia de esta figura con la fuerza mayor reside en que, mientras que la fuerza mayor excluye cualquier posibilidad de ejecución del contrato, bajo la cláusula rebus sic stantibus el cambio sobrevenido de las circunstancias no impide que el contrato pueda ser ejecutado, aun rompiendo el equilibrio económico de las prestaciones. De ahí que, para los contratos que todavía se puedan ejecutar de manera objetiva, las partes no pueden reclamar fuerza mayor, pero sí la aplicación de esta cláusula si el cumplimiento continuo del contrato será obviamente injusto para una de las partes o dificultará los efectos del contrato a alcanzar.

En el marco de las relaciones contractuales de tracto sucesivo (como ocurre con los contratos PPA, DSA, O&M o arrendamientos o derechos de superficie sobre terrenos), la alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes en el momento de suscribirse el contrato puede conllevar una ruptura del equilibrio entre las partes que convierte en excesivamente gravosa la prestación de una de ellas respecto de la otra; por ello, esta cláusula surge como remedio para restablecer el equilibrio patrimonial alterado.

La Jurisprudencia no ha descartado que esta figura pueda también resultar de aplicación a contratos de tracto único pero cuya prestación haya sido diferida para un momento futuro   (como ocurre con los SPA o APA sujetos a condición suspensiva o resolutoria o con precio aplazado), si bien señala que su aplicación a los contratos de tracto único es aún más excepcional y restrictiva que en los contratos de larga duración y tracto sucesivo. En este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 en un contrato de corta duración difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

La jurisprudencia clásica se ha mostrado extremadamente restrictiva en la aplicación de esta cláusula y ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el tiempo de su celebración; (ii) desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, con ruptura del equilibrio contractual; (iii) concurrencia de causas imprevisibles; e (iv) inexistencia de otro medio para remediar el perjuicio.

No obstante, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014, la jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, señalando que la valoración de las circunstancias concurrentes, a efectos de comprobar la mutación producida en aquellos contextos que otorgaron sentido al contrato, ha de realizarse de modo objetivado teniendo en cuenta la base del negocio y el riesgo derivado de éste, sobre todo, atendiendo a la realidad social del momento y reconociendo que la crisis económica puede ser considerada como un grave trastorno o modificación de las circunstancias. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, si bien ciertamente mitigó el excesivo rigor con que se venía admitiendo en la práctica la invocación de esta figura, lo atenuó en función de las circunstancias de cada caso.

En todo caso, el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de febrero de 2015, 30 de abril de 2015, 15 de enero de 2019 y 5 de abril de 2019) exige que se den dos presupuestos para su aplicación: imprevisibilidad del riesgo (y, singularmente, no asignación en el contrato del riesgo sobrevenido, quedando excluido el riesgo normal inherente o derivado del contrato o el asumido explícita o implícitamente por un contratante) y excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivada de las circunstancias sobrevenidas, lo que se suele caracterizar como una ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato). Finalmente, conviene tener en cuenta que el Tribunal Supremo también ha exigido la permanencia o duración de la alteración, de forma que la disrupción del equilibrio prestacional tenga expectativas razonables de duración y no sea meramente episódico o transitorio.

Entendemos que la cláusula rebus sic stantibus podría resultar de aplicación en determinados casos en la medida en que: i) concurre en la pandemia una circunstancia ajena a lo pactado; ii) no hay culpa de la parte afectada; iii) resulta sobrevenida e inesperada; iv) no era un riesgo previsible; v) pueda tener efectos relevantes y graves, en la medida en que se manifieste con una inusitada beligerancia en la imposibilidad de cumplir el contrato conforme a lo pactado; vi) la parte afectada actuó de buena fe y no colaboró en la imposibilidad de cumplir conforme a lo pactado, esto es, el deudor no quiere liberarse de cumplir su obligación por la circunstancia del coronavirus, no quiere aprovecharse de ella, sino que quiere cumplir cuando se libere de los efectos del coronavirus; vii) la base del negocio desaparece ante esa irrupción en el marco contractual entre las partes, esto es, la parte incumplidora no incumple por y para alterar la base del negocio, sino que ésta se ve afectada por la ajenidad contractual del coronavirus.

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus puede dar lugar a la modificación del contrato o a su resolución. La solución a favor de la modificación del contrato, más acorde con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, es la solución aplicada por la Jurisprudencia de manera preferente, especialmente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo o de larga duración.

c) Recomendaciones

• Preguntarse si se ha vuelto imposible la ejecución del contrato por causas imprevisibles e inevitables, en cuyo caso estaríamos ante un evento de fuerza mayor; y/o si el cumplimiento del contrato no es imposible pero se ha vuelto extremadamente oneroso para una de ellas rompiéndose el equilibrio de las prestaciones base del negocio, en cuyo caso podría resultar aplicable la figura de la cláusula rebus sic stantibus.

• Comprobar si los contratos contienen alguna cláusula de fuerza mayor u otras disposiciones que pueden resultar de aplicación.

• Notificar inmediatamente al acreedor cualquier retraso o imposibilidad de ejecución de las obligaciones del deudor como consecuencia, directa o indirecta, de las medidas adoptadas (por las autoridades españolas o extranjeras) para hacer frente a la emergencia sanitaria, proporcionando al acreedor evidencias documentales de las circunstancias justificativas del retraso o imposibilidad reseñados. Estas comunicaciones juegan un papel esencial para acreditar el cumplimiento del deber de minorar las potenciales consecuencias dañosas y para la defensa ante una eventual reclamación de responsabilidad contractual.

• Adoptar las medidas de mitigación necesarias para minorar el daño, requisito imprescindible para que la fuerza mayor exonere de responsabilidad.

• Recopilar cuantos medios de prueba sean posibles de la concurrencia de las circunstancias impeditivas de la ejecución de las obligaciones contractuales, así como de las medidas puestas en marcha para mitigar potenciales daños.

Las medidas decretadas como consecuencia de la declaración del estado de alarma para hacer frente a la pandemia de coronavirus han provocado una excepcional caída de la demanda de energía. La mayor demanda de los hogares no compensa el descenso del consumo por la industria. Dicha caída, junto con otros factores, puede provocar una bajada del precio de la electricidad en el pool.

Como puede verse en este gráfico, el mercado descuenta que la bajada sea más elevada en los momentos iniciales y se estabilice y modere posteriormente

La caída del precio de la electricidad podría afectar tanto a la ejecución de los contratos PPAs ya firmados como a la celebración de nuevos contratos PPAs ligados al desarrollo de proyectos de energías renovables (pues uno de los factores clave para la obtención de financiación de proyecto es que el promotor suscriba un PPA que dote de cierta certidumbre a los ingresos del mismo).

En primer lugar, la situación descrita puede ralentizar la suscripción de nuevos contratos PPA, dada la incertidumbre sobre el precio futuro de la energía y en concreto sobre su evolución. Además, puede llevar a replantear algunas de las cláusulas habituales en este tipo de contratos para que los compradores, ante todo, se protejan y mitiguen el riesgo de bajada del precio de la energía, mediante distintos rangos de precio, cláusulas de salida más flexibles, etc.

En segundo lugar y respecto de los contratos PPA ya celebrados, cabe distinguir varias situaciones. 

Tratándose de contratos con entrega física en los que el vendedor está pendiente de poner en explotación el proyecto concreto, habrá que analizar si es posible alegar un supuesto de fuerza mayor para justificar un retraso en dicha puesta disposición y, por lo tanto, en el comienzo de la entrega de energía, sobre la base de que el retraso se ha debido a causas imprevisibles o inevitables (vid. supra).

En relación con los contratos en ejecución, cabría analizar si resulta posible alegar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (vid. supra) como consecuencia del descenso del precio de energía y debido a las medidas implementadas con ocasión del estado de alarma. En este sentido, y sin perjuicio de la necesidad de realizar un análisis concreto de cada contrato, a priori parece difícilmente justificable invocar la aplicación la cláusula rebus sic stantibus cuando el precio de la energía es, precisamente, el objeto subyacente del contrato y cuando, además, se incluye en los contratos mecanismos que específicamente protegen a las partes frente a su alteración y que tienen como finalidad la locación del riesgo de bajada del precio de la energía (cláusulas de salida, existencia de precios mínimos y máximos, etc.).