La presente newsletter tiene por objeto explicar las novedades que, en relación con la transposición de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (“MiFID II” o “Directiva 2014/65/UE”), así como de las directivas que la modifican y/o complementan[1], se incorporarán en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”), tras la aprobación por el Consejo de Ministros el pasado 28 de septiembre de 2018, del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (el “RDL”).

El contenido de la presente newsletter se entiende sin perjuicio (i) del carácter de la norma de transposición empleada, esto es y, en consecuencia, de la eventual convalidación del RDL, su derogación o su posible tramitación como proyecto de ley en el plazo de 30 días desde su promulgación; así como (ii) de las posibles modificaciones que puedan efectuarse sobre el texto del RDL durante su tramitación parlamentaria.

Con carácter previo a la exposición de las principales novedades que, respecto del TRLMV, se introducen por el RDL, es preciso señalar que las modificaciones introducidas recogen exclusivamente aquellos aspectos que requieren ser contemplados en una norma con rango de ley, dejando a un ulterior desarrollo reglamentario aquellos aspectos más técnicos o que requieran un mayor nivel de detalle.

El RDL modifica el régimen recogido actualmente en los siguientes Capítulos del TRLMV:

i. Capítulo I del Título I, relativo a las disposiciones generales;

ii. Capítulo V del Título IV, referente a los límites a las posiciones en derivados sobre materias primas;

iii. Capítulo I del Título V, el cual regula las disposiciones generales en el ámbito de las empresas de servicio de inversión;

iv. Capítulo II del Título V, sobre régimen de autorización, registro, suspensión y revocación;

v. Capítulo III del Título V, relativo al régimen de sucursales y libre prestación de servicios;

vi. Capítulo IV del Título V, que regula el régimen aplicable a las participaciones significativas;

vii. Capítulo V del Título V, sobre la idoneidad, gobierno corporativo y requisitos de información;

viii. Capítulo I del Título VII, sobre normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión;

ix. Capítulo I del Título VIII, relativo a las disposiciones generales sobre el régimen de supervisión, inspección y sanción;

x. Capítulo II del Título VIII, sobre el régimen de cooperación con otras autoridades;

xi. Capítulo IV del Título VIII, referente a las disposiciones generales en materia de infracciones y sanciones;

xii. Capítulo V y VI del Título VIII, sobre infracciones muy graves e infracciones graves y leves; y

xiii. Capítulo VIII del Título VIII, referente al régimen sancionador (sanciones y publicidad).

Sin perjuicio de su desarrollo posterior, se anuncian a continuación las principales novedades introducidas en los citados Capítulos, en atención a su especial relevancia y/o sensibilidad desde una perspectiva práctica:

i. Gobernanza de productos. Se fijan nuevas prescripciones sobre la vigilancia y control de productos financieros de modo que las empresas de servicios y actividades de inversión (“ESI”) que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes, o los distribuyan, deberán asegurar una calidad mínima de los mismos y una adecuación al segmento del mercado al que éstos se dirijan.

ii. Remuneraciones y conflictos de interés. Se establece la regla general de que éstas no puedan entrar en conflicto con la obligación de la ESI de actuar en el mejor interés de sus clientes, detallándose las condiciones admisibles para la prestación del asesoramiento independiente y del servicio de gestión discrecional de carteras. 

iii. Obligaciones de información a clientes antes de la prestación del servicio. Se refuerzan las obligaciones de diligencia y transparencia, concretándose el contenido de dicha información, especialmente en relación con el tipo de asesoramiento que se ofrece, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, así como los costes y gastos asociados al servicio de inversión.

iv. Asesoramiento de inversión e incentivos. Se desarrollan las obligaciones y condiciones necesarias para poder percibir incentivos y los conocimientos y competencias que deben reunir las personas que prestan asesoramiento o proporcionan información a los clientes.

v. Límites a las posiciones en derivados. Se prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) pueda imponer límites al volumen de una posición neta mantenida en determinados derivados, así como la obligación por parte de los centros de negociación de difundir y comunicar posiciones en determinados derivados.

vi. Ejecución y gestión de órdenes. Se delimita y modifica el marco aplicable en el ámbito de gestión y ejecución de órdenes de clientes.

vii. Registros. Se concreta la necesidad de que las ESI dispongan de un registro que incluya, además de las comunicaciones telefónicas, las electrónicas relacionadas con la ejecución de órdenes de los clientes.

viii. Actuación transfronteriza con Estados no miembros de la Unión Europea. Destaca la obligación para las ESI de terceros países de establecer, necesariamente, una sucursal en España si, la prestación de servicios y actividades de inversión que van a desarrollar se dirige a clientes minoristas.

ix. Régimen sancionador. Finalmente, destacamos la inclusión de nuevas conductas típicas, así como de nuevas sanciones, eliminando la incertidumbre que existía sobre la capacidad sancionadora de la CNMV ante la falta de transposición.

Para poder determinar el alcance y significado de los conceptos contenidos en el RDL, éste, en su Disposición Adicional primera, indica que se atenderá a las definiciones contenidas en MiFID II y su normativa de desarrollo.

De conformidad con su Disposición Final quinta, el RDL entró en vigor, parcialmente, el día después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) el pasado 29 de septiembre. Como excepción a lo anterior, las siguientes modificaciones entrarán en vigor en el momento en que lo haga el real decreto que las desarrolle:

i. Las disposiciones relativas a la designación de agentes y su inscripción en el registro de agentes (arts. 146, 147 y 148 del TRLMV).

ii. Dentro de las disposiciones relativas al procedimiento de autorización de una ESI: (a) la previsión relativa a la validez de la autorización otorgada por la CNMV para toda la Unión Europea; (b) la autorización de ESI controladas por otras empresas; (c) los requisitos generales y específicos de autorización; y (d) la revocación y la suspensión de la autorización de ESI (arts. 149.2 párrafo segundo, 152, 153, 151, 160 y 161 del TRLMV).

iii. Las disposiciones relativas a las sucursales y la libre prestación de servicios en la Unión Europea y en terceros Estados (arts. 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 176 y 177 del TRLMV).

iv. Las disposiciones que regulan los requisitos de organización interna y la llevanza de registros en las ESI (arts. 193 y 194 del TRLMV).

v. Los requisitos de organización interna y funcionamiento exigidos a las ESI que se dediquen a la negociación algorítmica y aquellas que faciliten acceso electrónico directo a centros de negociación (arts.195 y 196 del TRLMV).

vi. La clasificación de clientes, en lo que respecta a las modificaciones incluidas en relación con los clientes profesionales y las operaciones con contrapartes elegibles (arts. 205 y 207 del TRLMV).

Asimismo, no serán de aplicación las modificaciones relativas a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV relacionadas con la protección de datos, hasta que no se haya aprobado la modificación de la Ley Orgánica de Protección de Datos y haya entrado en vigor su disposición Adicional decimoctava (arts. 234.2.d) y 234.12 del TRLMV).

El ámbito de aplicación del TRLMV, recogido en el Capítulo I del Título I, se ve ampliado por el RDL, incorporándose al mismo (i) los Sistemas Multilaterales de Negociación (“SMN”) o Sistemas Organizados de Contratación (“SOC”) domiciliados en España; y (ii) los proveedores de suministros de datos domiciliados en España.

En relación con los instrumentos financieros sujetos  al TRLMV, el RDL amplía el ámbito previamente establecido y que se detalla en el Anexo del RDL, incluyéndose como tales los “derechos de emisión consistentes en unidades reconocidas a los efectos de la conformidad con los requisitos de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003 por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo” (“Directiva 2003/87/CE”). Dichos instrumentos quedarán sometidos a las previsiones del TRLMV que, por su naturaleza, les resulten de aplicación.

Por último, además de incluir algunas matizaciones, se amplían los supuestos de no aplicación del TRLMV a: (i) las entidades sujetas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y su normativa de desarrollo, cuando ejerzan las actividades contempladas en el TRLMV; (ii) los operadores sujetos a la Directiva 2003/87/CE, que no ejecuten órdenes de clientes y no presten servicios de inversión más que la negociación por cuenta propia, siempre que no utilicen la negociación algorítmica de alta frecuencia; (iii) los gestores de la red de transporte y los operadores o administradores de un mecanismo de compensación de energía, una red de distribución o un sistema destinado a mantener en equilibrio la oferta y la demanda de energía en relación con derivados sobre materias primas para llevar a cabo dichas actividades; (iv) aquellas personas o entidades no autorizadas a tener fondos o valores de clientes, por lo que en ningún momento se colocan en posición deudora con respecto de estos, ni autorizadas a prestar servicios de inversión distintos de la recepción y transmisión de órdenes sobre valores negociables o asesoramiento en materia de inversión sobre dichos instrumentos; y (v) aquellas personas que presten servicios y actividades de inversión exclusivamente en materias primas, derechos de emisión o derivados sobre estos con la única finalidad de dar cobertura a los riesgos comerciales de sus clientes[1].

Asimismo, se concretan algunos de los supuestos que ya estaban excluidos, en particular:

i. Aquellas personas que de forma exclusiva negocien por cuenta propia instrumentos financieros distintos de los derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos, salvo que sean (a) creadores de mercado; (b) miembros o participantes de un mercado regulado o SMN o tengan acceso electrónico directo (con algunas excepciones estos últimos); (c) apliquen una técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia; o (d) negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes.

ii. Aquellas personas que negocien por cuenta propia que no ejecuten órdenes de clientes, incluidos los creadores de mercado, o que presten servicios con instrumentos derivados sobre materias primas o derechos de emisión o derivados de estos, siempre y cuando lo hagan (a) sobre una base individual y agregada, se trate de una actividad auxiliar[2] con respecto a la principal y ésta no constituya prestación de servicios de inversión o esté reservada a entidades de crédito; (b) no se utilice una técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia; y (c) se informe anualmente a la autoridad competente de que recurren a esta excepción.

El RDL refuerza las funciones de los órganos de dirección de las ESI, siendo estos, en última instancia, los encargados de establecer sistemas de gobierno corporativo adecuados. El texto legal define los sistemas de gobierno corporativo como un conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura interna y funcionamiento de los distintos órganos así como la actividad de la entidad. De esta forma, el RDL pretende que se garantice una gestión adecuada y prudente de las empresas con la finalidad última de conseguir la integridad del mercado y la protección adecuada de los inversores.

Requisitos generales de organización interna

Las ESI ejercerán su actividad conforme a lo dispuesto en el RDL y en el Reglamento Delegado (UE), 217/565, de la Comisión, de 25 de abril de 2016, que complementa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (“Reglamento Delegado (UE) 2017/565“), en todo lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las ESI.

En este sentido, y, aunque el TRLMV ya establecía requisitos de organización interna generales para las ESI relativos al personal o los registros de la actividad, la remisión que establece el RDL al Reglamento Delegado (UE) 2017/565 en lo referente a la organización implica un refuerzo de aspectos tales como (i) los procedimientos internos relativos a la toma de decisiones; así como, (ii) de la existencia de una estructura organizativa que determine de forma clara y documentada las líneas de rendición de cuentas y asigne funciones y responsabilidades. Estos procedimientos deberán, además de asegurar el cumplimiento interno de las decisiones y los procedimientos mediante el establecimiento de mecanismos adecuados de control interno, garantizar su conocimiento por aquellas personas cuya actividad incida directa o indirectamente en la prestación de servicios y actividades de inversión o auxiliares (“Personas Pertinentes”) para poder así cumplir con sus responsabilidades.

Otra de las novedades es la obligación de determinar los procesos para la aprobación de cada uno de los instrumentos financieros, así como sus adaptaciones significativas antes de su comercialización o distribución al cliente, en el caso de aquellas ESI que diseñen instrumentos financieros para su venta a los clientes.

Gobierno corporativo

Las ESI deben contar con sólidos procedimientos de gobierno corporativo para lo cual el órgano de administración deberá definir un adecuado sistema de gobierno corporativo. El RDL, en consonancia con lo dispuesto en la Directiva 2014/65/UE, establece como novedad que el órgano de administración será el encargado de definir, aprobar y supervisar:

i. La organización de la ESI, incluidos los conocimientos, competencias y experiencia exigidos al personal, los recursos y procedimientos y las disposiciones aplicables a la prestación de los servicios o la realización de las actividades de la ESI, atendiendo a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades.

ii. La estrategia relativa a los servicios y productos que se ofrecen en función del nivel de tolerancia del riesgo de la ESI y las características y necesidades de los clientes, incluida la realización de pruebas de resistencia cuando proceda.

iii. La política de remuneraciones de las personas involucradas en la prestación de servicios a clientes, orientada a incentivar una conducta empresarial responsable, a proporcionar un trato justo de los clientes y evitar conflictos de interés.

Se establece, asimismo, la exigencia de un control y evaluación periódico por parte del órgano de administración de la aplicación de los objetivos estratégicos de la ESI y de la eficacia de su sistema de gobierno corporativo.

En el ámbito de los requisitos y evaluación del órgano de dirección, si bien el RDL recoge los requisitos de la Directiva 2014/65/UE exigibles a estos, estos requisitos se requerirán de forma colectiva en el desempeño de sus funciones, al objeto de que quiénes formen parte del órgano de dirección sean profesionales que entienden las actividades de la entidad y sus principales riesgos.

Por otro lado, en relación con la idoneidad, además de los requisitos ya existentes de “honorabilidad, conocimientos, competencias y experiencias suficientes” para el ejercicio de sus funciones dentro de la ESI, se añade una serie de parámetros de actuación nuevos. Así, los miembros del órgano de administración y de alta dirección deberán cumplir, también y en todo momento, los siguientes:

i. Actuar con independencia de ideas.

ii. Estar en disposición de ejercer un buen gobierno de la ESI, valorándose la presencia de potenciales conflictos de interés que generen influencias indebidas de terceros y la capacidad de dedicar tiempo suficiente para llevar a cabo las funciones correspondientes.

Reglamentariamente se desarrollará la aplicación de estos requisitos a las empresas de asesoramiento financiero.

Igualmente, el órgano de administración velará por que en los procedimientos de selección de sus miembros se favorezca la diversidad de experiencias y de conocimientos, facilitando la selección de mujeres, y procurando su presencia equilibrada como miembros del órgano de administración, trasladando a un posterior desarrollo reglamentario la definición del concepto de diversidad.[1]

Por último, y en relación con el nombramiento de nuevos cargos de administración y/o de la alta dirección[2], si bien ya se recogía la obligación, para las entidades dominantes, de comunicar de forma previa a la CNMV dichos nombramientos con el RDL se concreta las entidades dominantes sujetas a ello: (i) aquellas distintas de las contempladas en el artículo 4.1.2.c) del Reglamento (UE) 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012; y (ii) aquellas que sean una sociedad financiera de cartera o sociedad financiera mixta de cartera.

Po otro lado, se introduce como novedad la definición concreta de los sujetos de la dirección de la ESI o su entidad dominante[3], respecto de la obligación de comunicación previa y no oposición de la CNMV de su nombramiento (o mera comunicación en el supuesto de entidades dominantes de una ESI autorizada en otro Estado miembro) para los que ya se venía exigiendo dicha obligación: responsables de las funciones de control interno, directores financieros y otros puestos que hayan sido considerados como claves conforme un enfoque en el riesgo de las ESI. En el caso de las sociedades dominantes esta obligación sólo será de aplicación para aquellas entidades (i) significativas de base consolidada o que no formen parte de un grupo; o (ii) que formen parte de un grupo cuando la ESI en base consolidada no sea una entidad significativa.

Conflictos de interés

En materia de conflictos de interés se incluye, de forma expresa, una obligación general para las ESI de organizarse y adoptar medidas para prevenir, detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, remitiéndose a su desarrollo reglamentario posterior.

Política de remuneraciones y gestión de los conflictos de interés

El RDL regula de forma expresa, a través de una nueva disposición, la relación entre las remuneraciones y los conflictos de interés, imponiendo la obligación, para las ESI, de contar con una política que, además de atender a la gestión del riesgo de la entidad, atienda a la gestión de los posibles conflictos de interés que en la prestación de servicios a sus clientes puedan surgir en relación con las remuneraciones.

En lo que respecta a la definición y aplicación de la política, el nuevo articulado añade una remisión general al Reglamento Delegado (UE) 2017/565, como guía a seguir por las ESI para definir y aplicar sus políticas y prácticas remunerativas, e incluye la facultad de la CNMV para precisar los criterios a tener en cuenta en dicha política y su aplicación práctica.

Igualmente, y sin perjuicio de la remisión al citado Reglamento Delegado, el RDL determina claramente que las ESI deberán asegurarse que no remunerarán o evaluarán a sus empleados de un modo que pueda entrar en conflicto con la obligación de actuar en el mejor interés del cliente, no pudiendo establecerse sistemas de remuneración con objetivos de ventas o de cualquier otra índole que pueda constituir un incentivo para que se recomiende un instrumento financiero respecto de otro que se ajuste mejor a las necesidades del cliente. Este criterio se recoge igualmente en el Reglamento Delegado, junto con los siguientes principios que deberán tenerse en cuenta:

i. Aplicación a todas las personas responsables: las ESI deberán asegurarse que tales políticas implementadas sean aplicadas a todos los empleados.

ii. Nuevos valores a tener en cuenta en las remuneraciones: se establecen valores cualitativos a tener en cuenta en la remuneración variable (como el número de quejas y reclamaciones o el cumplimiento normativo) y se incorporan remuneraciones en especie así como las progresiones de carrera de las personas vinculadas a los servicios de inversión y asesoramiento.

iii. Obligaciones para el órgano de dirección y la alta dirección: la anterior remisión a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, se transforma en previsión expresa de modo que el órgano de dirección es el responsable de aprobar la política de remuneración, previa consulta al órgano encargado de la función de verificación del cumplimiento. Por su parte, la alta dirección será responsable de la aplicación de la política y el control de los riesgos de cumplimiento.

Una de las novedades más importantes que se introduce por el RDL en materia de normas de conducta son las obligaciones relativas a la gobernanza de productos, entendida como todas aquellas obligaciones derivadas de la actividad de diseño y comercialización de productos financieros. En este sentido, el RDL impone a las ESI que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes el deber de garantizar que los mismos respondan a las necesidades y objetivos de un mercado objetivo definido de clientes finales clasificados como clientes adecuados a este instrumento, debiendo, asimismo, garantizar que la estrategia de distribución sea compatible con dicho mercado y aportar medidas razonables para garantizar que el instrumento se distribuya en ese mercado de destino previamente definido.

Para ello se exige a las ESI que se aseguren de comprender las características de los instrumentos ofrecidos o recomendados y valorar su compatibilidad con las necesidades e interés de sus clientes.

Sin perjuicio de la remisión al desarrollo reglamentario que realiza el RDL, se faculta a la CNMV para que pueda precisar los procedimientos y factores a considerar para la determinación del mercado de destino de los instrumentos financieros, así como los procesos y sistemas que las entidades deberán implementar para garantizar razonablemente que los productos se distribuyan a dicho mercado.

Por último, el RDL remite a un desarrollo reglamentario posterior, conforme a la normativa europea, las obligaciones que, sobre gobernanza de productos, afecten a los productores y distribuidores entre las que se encuentran: (i) la identificación del mercado destinatario potencial y del tipo o tipos de clientes; (ii) el análisis de posibles conflictos de interés que pudiesen generar un perjuicio para los clientes finales o pudieran dar lugar a problemas con la integridad del mercado; (iii) el análisis de posibles escenarios desfavorables; (iv) el análisis de costes y cargos asociados; (v) la obtención de la información sobre nuevos productos y su proceso de aprobación; y (vi) la definición de una estrategia de distribución, entre otras.

En el marco de los servicios de asesoramiento de inversión y gestión discrecional de carteras destacan las novedades relativas a (i) la definición del asesoramiento de carácter independiente en materia de inversión, (ii) el régimen de remuneraciones (ya indicado previamente en el apartado relativo a los conflictos de interés y políticas de remuneración) e incentivos, así como (iii) la forma en la que han de prestarse dichos servicios para que estas “contraprestaciones” puedan percibirse.

Servicio de asesoramiento de inversión

El RDL únicamente regula de forma expresa el servicio de asesoramiento en materia de inversión de carácter independiente. De esta forma, las ESI deberán cumplir los siguientes requisitos para que pueda considerarse que prestan un asesoramiento independiente:

i. Evaluar una gama suficiente de instrumentos financieros disponibles en el mercado[1], que sea suficientemente diversificada, para garantizar que los objetivos de inversión del cliente puedan cumplirse y no se limiten a instrumentos financieros emitidos o facilitados por (a) la propia ESI o por entidades vinculadas[2] u (b) otras entidades con las que la ESI tengan vínculos jurídicos o económicos que puedan mermar la independencia del asesoramiento.

ii. No aceptar ni retener honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios abonados por un tercero o persona que actúe por cuenta de éste.

iii. Comunicar con claridad los beneficios no monetarios menores, cuya percepción esté autorizada por no entenderse incluidos entre los descritos en el romanillo ii anterior, que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado al cliente y no pueda considerarse que afectan al cumplimiento de la obligación de actuar en el mejor interés de sus clientes, siempre y cuando el cliente haya sido informado con carácter previo.

El RDL remite a un desarrollo reglamentario posterior la prohibición de aceptar y retener honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios, así como los beneficios no monetarios menores, previstos, todo ello de conformidad con la Directiva Delegada 2017/593[3] y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565.

Independencia en la gestión discrecional de carteras

Las ESI no podrán aceptar ni retener honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por un tercero o persona que actúe por él en el servicio de gestión discrecional de carteras. Únicamente, y como se ha mencionado para el asesoramiento independiente, podrán percibir beneficios no monetarios menores que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado al cliente y no pueda considerarse que afectan al cumplimiento de la obligación de actuar en el mejor interés de sus clientes, siempre y cuando se informe de ello con carácter previo al cliente. Sin perjuicio de lo indicado, reglamentariamente se desarrollará la prohibición de aceptar y retener honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva Delegada 2017/593.

Asimismo, aquellas entidades que presten el servicio de gestión discrecional de carteras y perciban incentivos de un tercero como consecuencia de dicha prestación, siempre que no sean los incentivos permitidos, deberán reintegrar a la mayor brevedad posible y en su totalidad, dichas cantidades, informando a sus clientes de tales devoluciones de manera periódica.

Percepción de incentivos

Tan solo podrán percibirse incentivos, en relación con los servicios de inversión indicados anteriormente, cuando hayan sido informados con carácter previo al cliente y éstos hayan sido concebidos para:

i. Aumentar la calidad del servicio prestado.

ii. Siempre que no perjudique el cumplimiento de la obligación de la ESI de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en el mejor interés de los clientes.

No tendrán la consideración de incentivos aquellos que sean necesarios para prestar los servicios de inversión tales como, gastos de custodia, gastos de liquidación y cambio, tasas reguladoras o gastos de asesoría jurídica y todo gasto que pueda entenderse que, por su naturaleza, no entran en conflicto con el deber general de toda ESI indicado en el romanillo ii anterior.

Se establece la delegación expresa al Gobierno o, con su expresa habilitación, a la CNMV, para el desarrollo de lo dispuesto anteriormente pudiendo, en particular, preverse una lista cerrada de supuestos en los que se considerará que concurren los requisitos señalados.

Pruebas de conocimientos y competencias

Se establece como obligación para las ESI que éstas puedan asegurar y demostrar a la CNMV, previo requerimiento, que las personas físicas que prestan servicio de asesoramiento de inversión o proporcionan información sobre instrumentos financieros, servicios y actividades de inversión o servicios auxiliares a clientes, disponen de los conocimientos y competencias necesarios de acuerdo con las obligaciones y deberes establecidos en el RDL.

Los criterios para la evaluación de conocimientos y competencias serán publicados por la CNMV de acuerdo con las directrices europeas de ESMA[4].

Clasificación de clientes

En primer lugar, el RDL modifica las disposiciones relativas a la clasificación de los clientes. Por un lado, se traslada a un desarrollo reglamentario posterior ciertas particularidades en relación con los clientes profesionales, en concreto (i) la definición de qué debe entenderse por cliente profesional; y (ii) los requisitos para la admisión de la solicitud y renuncia al tratamiento como cliente minorista (en los que, en todo caso, habrá que atenderse a lo dispuesto en el Reglamento Delegado (UE) 2017/565).

Por otro lado, se incluyen una serie de especificaciones en relación con los clientes clasificados como contraparte elegible, de modo que esta categoría sólo resultará aplicable en relación con el servicio de recepción y trasmisión de órdenes, ejecución de órdenes por cuenta de terceros o la negociación por cuenta propia y los servicios auxiliares directamente relacionados con éstos.

Asimismo, el RDL impone la obligación general a las ESI de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en su relación con las contrapartes elegibles y de comunicar información imparcial, clara y no engañosa, teniendo en cuenta la naturaleza de la contraparte elegible y su actividad, obligaciones éstas que ya venían exigiéndose para el cliente minorista y el cliente profesional.

Obligaciones de información

Se incluye un desarrollo del deber general de información ya existente en el TRLMV, al disponer el RDL que toda ESI tiene que mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, estableciéndose una serie de obligaciones específicas de información de forma previa al inicio de la relación contractual y durante dicha relación:

i. Información a facilitar con carácter previo y suficiente antelación a la prestación del servicio de inversión: Se crea una nueva sección en el Capítulo I del Título VII del TRLMV (sección 4ª) y se modifican preceptos vigentes. En este sentido, se recoge que las ESI deberán proporcionar al cliente, incluidos los clientes potenciales, en un soporte duradero[1], toda la información[2] relativa a (a) la ESI; (b) las actividades de inversión; (c) los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; (d) los centros de ejecución de órdenes; y (e) los costes y gastos asociados; información que ya debía facilitarse, exigiéndose ahora que se suministre con anterioridad al inicio de la prestación del servicio.

ii. Información a facilitar en la evaluación de la idoneidad de los servicios e instrumentos ofrecidos a los clientes: En el marco del servicio de asesoramiento de inversión, la ESI deberá proporcionar, con carácter general (salvo a los clientes profesionales), una declaración de idoneidad. Esta declaración deberá proporcionarse en soporte duradero especificándose el asesoramiento prestado y de qué manera este asesoramiento se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista.[3]

La anterior información permitirá que los clientes, incluidos los potenciales, sean razonablemente capaces de comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con pleno conocimiento.

En relación con la información sobre costes y gastos, incluidos los relacionados con el servicio de inversión y el instrumento financiero y que no sean causados por la existencia de un riesgo de mercado subyacente, deberá facilitarse de forma agregada y, a solicitud del cliente, un desglose por conceptos.

iii. Información a facilitar durante la prestación del servicio: Las ESI deberán proporcionar al cliente informes sobre el servicio prestado que incluirán comunicaciones periódicas tomando en consideración el tipo y la complejidad de los instrumentos financieros de que se trate y la naturaleza del servicio prestado, así como, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Si la ESI presta servicios de gestión de carteras o ha informado al cliente de que efectuará una evaluación periódica de la idoneidad en el caso de que preste el servicio de asesoramiento de inversión, deberá incluirse en el informe periódico un estado actualizado de cómo la inversión se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista.

iv. Nuevas especialidades en la prestación de servicios de inversión: El RDL introduce una nueva sección en el Capítulo I del Título VII del TRLMV (sección 5ª), modificando, igualmente, artículos de este capítulo. En este sentido,

· Evaluación de la idoneidad: Se eliminan los aspectos que anteriormente se exigían en la evaluación a realizar por las ESI[4], disponiendo en su lugar que éstas, cuando presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, deberán obtener la información necesaria sobre sus clientes y, en su caso, sobre los potenciales, con la finalidad de poder recomendarles los servicios y actividades de inversión e instrumentos financieros que sean idóneos para ellos y que mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y capacidad para soportar pérdidas.

Se especifica, asimismo, que para el caso de clientes que, por haber sido clasificados como profesionales, no se deba recabar información acerca de sus conocimientos y experiencia, dicha dispensa se limitará a los productos, operaciones y servicios para los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional.

· Evaluación de la conveniencia: Como novedad, y a través de remisión al Reglamento Delegado (UE) 2017/565, se concretan los elementos que deberán incluir los registros de las evaluaciones de conveniencia efectuadas, recogiéndose en dicho Reglamento Delegado: (a) el resultado de la evaluación; (b) cualquier advertencia hecha al cliente en caso de que el servicio de inversión o la compra del producto se hubiera evaluado como potencialmente no conveniente para el cliente; y (c) cualquier advertencia hecha al cliente en caso de que éste no hubiera proporcionado información suficiente para permitir a la empresa llevar a cabo una evaluación de conveniencia; tanto si el cliente ha solicitado efectuar la operación a pesar de la advertencia así como, y cuando proceda, si la empresa ha aceptado la solicitud del cliente de realizar la operación, ambos supuestos de aplicación en relación con las letras (b) y (c) anteriores.

Por otro lado, se mantiene la exención de la evaluación de la conveniencia que ya estaba prevista en el anterior articulado cuando la ESI preste de forma exclusiva servicios de ejecución o recepción de órdenes, con o sin prestación de servicios auxiliares. No obstante, se excluye expresamente de dicha exención aquellos servicios auxiliares que consistan en la concesión de créditos o préstamos que no se refieran a límites crediticios existentes de préstamos, cuentas corrientes y autorizaciones de descubiertos de clientes.

v. Otras obligaciones

· Registro de contratos: El RDL especifica que dicho registro deberá contener los acuerdos en los que se establezcan, por escrito y en papel o en cualquier otro soporte duradero, los derechos y obligaciones esenciales de la ESI y del cliente, así como las condiciones en las que ésta prestará el servicio. Asimismo, dichos acuerdos deberán incluir el contenido indicado en el Reglamento Delegado (UE) 2017/565[5].

· Servicios de inversión como parte de un producto financiero o condición previa de un crédito y ventas vinculadas: En particular,

a) En aquellos supuestos en los que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero al que ya se apliquen otras disposiciones sobre entidades de crédito y créditos al consumo relativas a los requisitos de información, dicho servicio no estará además sujeto a las obligaciones generales de información contenidas en la normativa del mercado de valores, ya que les serán de aplicación los requisitos de información establecidos por la normativa que resulte de aplicación a dichas entidades de crédito o dichos créditos al consumo.

b) En caso de que se ofrezca un servicio de inversión junto con otro servicio o producto como parte de un paquete o como condición del mismo acuerdo o paquete, la ESI deberá comunicar al cliente si se puede comprar por separado los distintos componentes, y facilitará separadamente los justificantes de los costes y cargas de cada componente. Si se considera que los riesgos asociados a dicho paquete pueden ser diferentes de los riesgos asociados de forma individual a cada componente deberá, además, ofrecerse una descripción adecuada de los diferentes componentes del acuerdo o paquete, así como del modo en que la interacción entre ellos modifica los riesgos.

Las ESI además deberán velar por que el paquete ofrecido, considerado de forma global, sea idóneo o conveniente para el cliente.

El RDL recoge una mejora de la regulación de algunos productos financieros, especialmente los derivados sobre materias primas, modificando el título del Capítulo V del Título IV del TRLMV para establecer límites a las posiciones sobre los mismos.

Así, una de las novedades significativas es la facultad de la CNMV para establecer y aplicar, conforme el Reglamento Delegado (UE) 2017/591, de 1 de diciembre de 2016 por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las normas técnicas de regulación para la aplicación de límites a las posiciones en derivados sobre materias primas, y en las disposiciones que desarrollen el TRLMV, limitaciones de posición al volumen de una posición neta que pueda mantener una persona en cualquier momento en estos instrumentos negociados en centros de negociación españoles y contratos equivalentes económicamente negociados fuera del centro. Ello no será de aplicación a las posiciones mantenidas por entidad no financiera, o en nombre de ésta, que reduzcan objetivamente los riesgos relacionados directamente con la actividad comercial de dicha entidad.

Igualmente, se recoge la obligación de comunicar, por parte de las ESI o los organismos rectores del mercado que gestionen un centro de negociación, las posiciones en derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados sobre derechos de emisión por categoría de titulares de posiciones, incluyéndose, entre otras, la obligación de publicar un informe semanal con las posiciones agregadas a partir de determinados umbrales que se concretan en el Real Decreto Delegado (UE) 2017/565, y facilitar a la CNMV, diariamente, el desglose de posiciones.

Por último se determina, por remisión, el régimen regulador de las obligaciones de transparencia pre-negociación y post-negociación para los centros de negociación, tanto de acciones como de instrumentos distintos a estas, que será el indicado en el Reglamento (UE) 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 (“Reglamento (UE) 600/2014”).

El nuevo marco proporcionado por el RDL recoge con mayor detalle las características y amplía el listado de productos o instrumentos financieros considerados productos no complejos, estableciendo como principales novedades:

i. Se amplían los mercados en donde pueden ser admitidas a negociación las acciones, por cuanto que ya no será únicamente en mercados regulados o mercados equivalentes de un tercer país, sino que también se considerarán productos no complejos las acciones negociadas en un SMN, excluidas las acciones en instituciones de inversión colectiva distintas de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (“OICVM”) y las acciones que incorporen derivados.

ii. Se excluyen aquellos instrumentos de mercado monetario que incluyan derivados o incorporen una estructura que dificulte al cliente la comprensión de los riesgos.

iii. En cuanto a las obligaciones u otras deudas titulizadas, se incluyen las negociadas no solo en mercados regulados sino también en SMN o en mercados equivalentes de terceros países, con las excepciones contempladas para los instrumentos del mercado monetario.

iv. En relación con las participaciones de instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo se consideran excluidas de esta categoría (considerándose productos complejos), las participaciones distintas de los OICVM y los OICVM estructurados contemplados en el artículo 36.1, párrafo segundo, del Reglamento (UE) 583/2010.

v. Se añade como nueva categoría de productos no complejos los depósitos estructurados, excluidos los que incorporen una estructura que dificulte la comprensión de los riesgos en que incurre en lo que respecta al rendimiento o al coste de salida del producto antes de su vencimiento, estableciéndose que las entidades de crédito que comercialicen estos productos deben (a) cumplir con las normas relativas al buen gobierno; (b) disponer de medidas de organización interna y medidas para evitar los conflictos de interés; (c) cumplir las obligaciones sobre registro de grabaciones; y (d) respetar las normas de conducta relativas a la clasificación de clientes, diseño de productos y remuneraciones.

vi. Por último, se considerará que tendrán también la consideración de instrumentos financieros no complejos, aquellos en los que concurran las condiciones establecidas en el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, en concreto, (a) si existen frecuentes posibilidades de vender dicho instrumento, obtener su reembolso o realizarlo de algún otro modo a precios públicamente disponibles en el mercado y ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; (b) no implica responsabilidad real o potencial alguna para el cliente que exceda del coste de adquisición del instrumento; (c) no incorpora condición que pueda modificar sustancialmente la naturaleza o el riesgo de la inversión o el perfil de pagos; (d) no incluye gastos de salida explícitos o implícitos cuyo efecto sea convertir la inversión en ilíquida; o (e) existe información a disposición del público sobre sus características suficientemente completa y que puede entenderse fácilmente.

El RDL introduce una nueva sección (sección 8ª) en el Capítulo I del Título VII del TRLMV, a los efectos de delimitar y modificar el marco aplicable al ámbito de gestión y ejecución de órdenes de clientes. En este sentido, además de las medidas que tenían que adoptar y de los procedimientos de los que debían disponer las ESI en aquellos casos en los que, ya sea de forma independiente, ya sea de forma conjunta, prestasen el servicio de ejecución de órdenes de clientes, se establece la obligación de adoptar medidas para facilitar la ejecución más rápida posible de las órdenes a precio limitado respecto de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o negociadas en un centro de negociación, en aquellos casos en los que no sean ejecutadas inmediatamente en las condiciones existentes en el mercado.

Asimismo, el RDL:

i. Impide a las ESI percibir cualquier tipo de remuneración, descuento o beneficio no monetario en concepto de la dirección de órdenes de clientes a un concreto centro de negociación o de ejecución cuando éstas no cumplan los requisitos sobre conflictos de intereses o incentivos.

ii. Obliga a cada centro de negociación y cada internalizador sistemático (para los instrumentos financieros sujetos a la obligación de negociación del Reglamento (UE) 600/2014, y para los demás instrumentos financieros), a poner a disposición del público, sin coste alguno y con periodicidad como mínimo anual, los datos relativos a la calidad de la ejecución de las operaciones en dicho centro, detallándose determinados aspectos como el precio, costes, velocidad y probabilidad de ejecución.

iii. Obliga a las ESI a comunicar al cliente, tras la ejecución de la operación, el centro en el que se ha ejecutado la orden.

iv. Precisa los términos en los que la ESI debe informar a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes. En este sentido, se exige que la información sea clara y suficiente, ajustándose en todo caso, al Reglamento Delegado (UE) 2017/565.

v. Impone la obligación de resumir y publicar, anualmente y respecto a cada clase de instrumento financiero, (a) los 5 principales centros de ejecución de órdenes (en términos de volúmenes de negociación), en los que ejecutaron órdenes de clientes en el año anterior; así como (b) información sobre la calidad de la ejecución obtenida[1].

En relación con las obligaciones de registro de órdenes y/o servicios de inversión se amplía el ámbito de aplicación a las actividades tendentes a la prestación de servicios, actividades y operaciones. De esta forma, las ESI no sólo deberán contar con un registro de operaciones sino con un registro que permita a la CNMV determinar si la ESI ha cumplido las obligaciones que le resultan exigibles y, en particular, las relativas a sus clientes o posibles clientes y a la integridad del mercado. Por tanto, este registro deberá contener las conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas relacionadas con la actividad de la entidad y sus actividades (se produzca la operación o no).

El RDL se remite al desarrollo reglamentario que será necesario implementar a los efectos de, entre otros aspectos, (i) determinar los tipos de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas a registrar, (ii) comunicar a los clientes previamente que se van a grabar las comunicaciones telefónicas, o (iii) la posibilidad de que los clientes puedan comunicar sus órdenes por otros canales distintos, siempre que sea en soporte duradero.

Asimismo, se recoge la posibilidad de ampliar la obligación de conservación de los registros de 5 años hasta un periodo de 7, si la CNMV así lo considera.

El RDL modifica el régimen aplicable a los agentes siendo las novedades más relevantes:

i. Se determina que los requisitos que deberán concurrir en el agente y en la ESI con carácter previo al nombramiento del agente se establecerán por desarrollo reglamentario.

ii. La posibilidad de que las ESI (excepto las empresas de asesoramiento financiero) designen agentes, no sólo para la promoción y comercialización de los servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares que estén autorizadas a prestar, sino también para la captación de negocio y para la realización de recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas sobre los instrumentos financieros y los servicios y actividades de inversión que la empresa ofrece (asesoramiento general y no de inversión).

El régimen establecido en el Capítulo III del TRLMV (“Sucursales y libre prestación de servicios”), igualmente se ve modificado por el RDL, de modo que:

i. Amplía el ámbito de aplicación del régimen de actuación trasfronteriza en la Unión Europea, resultando de aplicación a las ESI españolas y a las autorizadas y supervisadas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, así como a las ESI autorizadas y supervisadas por las autoridades competentes de otros Estados del Espacio Económico Europeo que decidan prestar servicios o actividades de inversión, así como servicios auxiliares en España, siempre que dichas actividades estén previstas en su autorización, ya sea en España o en otro Estado del Espacio Económico Europeo.

ii. Establece la posibilidad de que las entidades referidas en el apartado (i) anterior presten sus servicios o actividades no sólo mediante una sucursal, sino también mediante el uso agentes vinculados (siempre que no se disponga de sucursal), solicitando autorización previa a la CNMV.

iii. Igualmente, se recoge la posibilidad de que la CNMV pueda, informando previamente a la autoridad competente del Estado miembro de acogida, realizar inspecciones “in situ” de las sucursales de ESI españolas en territorio de otro Estado miembro.

iv. Se añade, como supuesto en donde no será necesario obtener autorización previa por parte de la CNMV, aquél en el que se utilicen de agentes vinculados establecidos en España (en caso de que dichas empresas no tengan establecida sucursal)[1]; todo ello siempre y cuando los servicios y actividades a realizar en España estén previstos en la autorización que se haya concedido a dichas ESI en el Estado miembro de origen y se reciba por la CNMV una comunicación de la autoridad competente de dicho Estado.

v. Asimismo, y en relación con la actuación transfronteriza por entidades pertenecientes a un tercer Estado (no miembro de la Unión Europea), el RDL establece la obligatoriedad de tener una sucursal en España cuando presten servicios de inversión a clientes minoristas o profesionales en territorio nacional.

vi. Finalmente, y en cuanto al régimen de libre prestación de servicios en España por ESI de Estados miembros de la Unión Europea, se recoge que la CNMV y el Banco de España publicarán la identidad de los agentes vinculados que se tenga intención de utilizar por la ESI o entidad de crédito, comunicada previamente por la autoridad competente del Estado miembro de origen.

Con MiFID II surgen nuevos operadores en los mercados, los proveedores de suministros de datos, que podrán ser: (i) Agentes de Publicación Autorizados (APAs), que se encargarán de prestar el servicio de publicación de informes de operaciones en nombres de las ESI; (ii) Proveedores de Información Consolidada (PICs), encargados de recopilar informes de operaciones realizadas en mercados regulados, SMN, SOC y agentes de publicación autorizados; y (iii) los Sistemas de Información Autorizados (SIAs), que reportarán a la autoridades competentes. Estos nuevos operadores se encuentran regulados bajo un nuevo título (Título V bis “Servicios de suministro de datos”) en el TRLMV introducido por el RDL.

Así, se establece que corresponderá a la CNMV autorizar la prestación del servicio de proveedores de servicios de suministro de datos, que será válida para toda la Unión Europea y permitirá a los mismos prestar dichos servicios en los Estados miembros, al igual que aquellos autorizados en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán prestar dichos servicios en España, sin necesidad de autorización previa por parte de la CNMV.

Igualmente se establecen los requisitos para obtener la autorización correspondiente por parte de la CNMV, siendo, entre otros, (i) ser sociedad anónima indefinida con domicilio en territorio nacional; (ii) con que los miembros del órgano de administración dispongan siempre honorabilidad, suficientes conocimientos y experiencia y tiempo; y (iii) aplicar y mantener medidas para evitar, detectar y gestionar conflictos de intereses reales y potenciales.

En cuanto a las obligaciones que se imponen a los proveedores de servicios de suministros de datos, el RDL remite al Capítulo VI del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la comisión de 25 de abril de 2016 por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, recogiéndose en dicho Reglamento, entre otras, y respecto de los APAs y PICs, una serie de premisas en su actuación, como, por ejemplo, (i) ofrecer los datos de mercado al mismo precio y en las mismas condiciones a todos, cobrando sólo al usuario final; (ii) facilitar al público los datos de mercado disociados de otros servicios; (iii) comunicar los futuros cambios de precios con 90 días de antelación, y (iv) publicar los datos de las operaciones ejecutadas con determinada información que se indica.

Igualmente, el RDL remite al Reglamento (UE) 600/2014 a los efectos de determinar los requisitos relativos a la difusión, comunicación y tratamiento de la información aplicables a estos proveedores.

Se establece que estos proveedores deberán utilizar sistemas y dispositivos de seguridad que sean adecuados y lo suficientemente sólidos para garantizar la continuidad y regularidad de los servicios, así como la seguridad de los medios de transmisión de la información, y para establecer sistemas que permitan controlar de manera efectiva la exhaustividad de los informes, detectar omisiones y errores manifiestos y solicitar el reenvío de los informes erróneos y otras gestiones, todo ello de conformidad con el Reglamento Delegado (UE) 2017/571 de la Comisión, de 2 de junio de 2016 por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a las normas técnicas de regulación relativas a la autorización, los requisitos de organización y la publicación de operaciones aplicables a los proveedores de servicios de suministro de datos.

Por último, se permite la externalización de las funciones de los proveedores de servicios de suministro de datos, siempre que se informe previamente a la CNMV qué actividades van a externalizarse, debiendo, la entidad delegante, asegurarse que el tercero es competente y capaz.

Como novedad en el ámbito de los requisitos de funcionamiento de las ESI, se encuentra la negociación algorítmica, regulándose las técnicas de la misma por primera vez, con el fin de evitar riesgos automatizados. En este sentido, las ESI que utilicen técnicas de negociación algorítmica deberán implantar, entre otros aspectos, sistemas y controles de riesgos para evitar órdenes erróneas y anomalías en el sistema así como para garantizar que no se usa información privilegiada o no se realiza ninguna comunicación que conlleve manipulación de mercado, cumpliendo en todo caso las normas de los centros de negociación a los que está vinculada. Reglamentariamente se desarrollarán dichas obligaciones, incluyéndose, entre otros aspectos, la notificación de dicha actividad a la CNMV o a las autoridades supervisoras y la conservación de los registros relativos a este servicio.

Por último, y en relación con la negociación algorítmica como estrategia para la creación de mercado, el RDL determina que las ESI deberán (i) mantener las actividades de creación de mercado durante un tiempo determinado del horario de negociación para dar liquidez regularmente; (ii) suscribir un acuerdo vinculante con el centro de negociación incluyéndose como mínimo las obligaciones para dotar de liquidez; y (iii) disponer de sistemas y controles que garanticen lo anterior.

El RDL introduce una nueva sección (sección 4ª) en el capítulo VI del título V del RTRLMV (“Sistemas, procedimientos y mecanismos de gestión”), relativa al servicio de acceso electrónico directo a un centro de negociación. En este sentido, la ESI deberá implantar sistemas y controles que garanticen, principalmente, que (i) se realiza una evaluación y revisión de la idoneidad del cliente, (ii) no se excede de unos umbrales preestablecidos de negociación y crédito, y (iii) existen controles del riesgo que impiden la generación de riesgos para la propia empresa de negociación, o propiciar anomalías en las condiciones de negociación.

Igualmente, las ESI serán responsables de garantizar que los clientes cumplan los requisitos legales, así como las normas del centro de negociación. Para ello, se celebrará un acuerdo por escrito entre la ESI y el cliente recogiendo los derechos y obligaciones derivadas de la prestación de este servicio.

Por último, respecto de esta materia, el RDL establece que se desarrollará reglamentariamente aspectos tales como, las obligaciones de notificación a la CNMV y otras autoridades, y la conservación de registros relativos a esta actividad.

En cuanto a las ESI que actúen como miembros compensadores generales, el RDL introduce en esta sección 4ª un nuevo artículo por cual las ESI que actúen como tal para otras personas, deberán (i) implantar sistemas y controles que garanticen que estos servicios se aplican sólo a personas idóneas y se ajustan a criterios claros; y (ii) velar por que se celebre un acuerdo por escrito entre ellas y las personas acerca de los derechos y obligaciones fundamentales derivados de este servicio. En todo caso, estas ESI deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento Delegado (UE) 2017/589 de la Comisión, de 19 de julio de 2016.

El RDL precisa el régimen ya establecido en el TRLMV, al indicar, en la definición de participación significativa en una ESI española que, para el cómputo del porcentaje recogido en la norma, relativo a un mínimo del 10% sobre el capital o de los derechos de voto atribuidos a las acciones de la empresa, debe tenerse en cuenta las condiciones relativas al cómputo de los derechos de voto y a su agregación establecidas en los artículos 26 y 27 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado o en otro mercado regulado de la Unión Europea.

En el ámbito de la cooperación institucional entre las autoridades competentes, cabe destacar la obligación impuesta a la CNMV de notificar a ESMA, y al resto de autoridades competentes de los Estados miembros, de los datos pormenorizados relativos a (i) la exigencia de reducir el volumen de una posición o exposición; y (ii) los límites impuestos a la capacidad de las personas de contratar un instrumento.

Asimismo, y en relación con la cooperación de la CNMV con las autoridades competentes de Estados no miembros, destaca la posibilidad de que la CNMV pueda celebrar acuerdos de cooperación con, además de los responsables hasta ahora previstos, (i) los responsables de, entre otros, las personas que operan en los mercados de derechos de emisión o derivados sobre materias primas agrícolas; y/o (ii) los responsables de la supervisión de las personas encargadas de efectuar las auditorías de cuentas obligatorias de las ESI, entidades de crédito, entidades aseguradoras o reaseguradoras y otras entidades financieras.

Facultades de supervisión e inspección

El RDL amplía las facultades de supervisión e inspección de la CNMV permitiendo que recabe de los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y de los prestadores de servicios de información, determinados datos que obren en su poder que resulten imprescindibles para el ejercicio de sus funciones y la CNMV no pueda obtenerlos por otros medios, todo ello conforme lo previsto en la disposición adicional decimoctava de la Ley Orgánica de Protección de Datos^[1]..

Asimismo, se reconocen expresamente las siguientes facultades:

i. Requerir a cualquier persona que facilite información, incluida toda la documentación pertinente, sobre el volumen y la finalidad de una posición o exposición contraída a través de un derivado sobre materias primas, así como de los activos y pasivos subyacentes.

ii. Limitar la capacidad de toda persona de suscribir un contrato de derivados sobre materias primas (límites al tamaño de las posiciones que una persona puede mantener).

iii. Exigir la separación de una persona física del órgano de administración de una ESI o del organismo rector del mercado.

iv. En relación con los instrumentos derivados sobre materias primas, requerir información a los participantes de los mercados de contado relacionados, recibir informes sobre las operaciones y acceder directamente a los sistemas de los operadores.

Comunicación de infracciones

Se establecen como novedades la obligación de denuncia de infracciones tanto a nivel interno como externo. Así, en el Capítulo VI del Título V se introduce una sección nueva (“Sección 5.ª Procedimientos de notificación de infracciones”), en la que se recoge que, tanto las ESI como los organismos rectores del mercado, proveedores de servicios de suministro de datos, entidades de crédito en relación con servicios o actividades de inversión o con actividades y servicios auxiliares y sucursales de empresas de terceros países, deberán establecer canales internos adecuados para que sus empleados puedan notificar las infracciones potenciales o efectivas a nivel interno. Dicho canal deberá ser independiente, específico y autónomo. Igualmente, los procedimientos internos que se determinen deberán garantizar (i) el anonimato tanto de la persona que informa de las infracciones como de las personas físicas presuntamente responsables de la infracción; así como (ii) la protección frente a represalias, discriminaciones o cualquier trato injusto que pudiese sufrir el empleado “denunciante”.

Igualmente, y a nivel externo, se recoge un nuevo Capítulo IV bis en el Título X, denominado “Comunicación de infracciones”, por el cual establece la posibilidad, por parte de cualquier persona, de comunicar a la CNMV cualquier comisión (o posible comisión) de las conductas definidas como típicas en el TRLMV o en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, de las que se tenga conocimiento. Dichas comunicaciones podrán realizarse, sin perjuicio de la forma que establezca el Ministerio de Economía y Empresa, de forma escrita , oral/telefónica (que podrá ser grabada), o a través de una reunión con el personal de la CNMV. Estas comunicaciones podrán efectuarse de forma nominativa o anónima y, en cualquier caso, deberán contener elementos fácticos que den lugar a una sospecha fundada de la presunta infracción.

Estas comunicaciones, además de no tener valor probatorio ni poder ser incorporadas directamente a las diligencias judiciales o administrativas, no supondrán violación o incumplimiento de deberes contractuales o legales relativas a la divulgación de información ni tampoco serán consideradas infracciones en el ámbito laboral, impidiendo cualquier trato injusto o discriminatorio hacia el comunicante, o devengo de cualquier compensación o indemnización, aun cuando se hubiese pactado.

La CNMV determinará si existe o no sospecha fundada de la infracción en el plazo de 20 días y, en su caso, incoará el correspondiente expediente sancionador.

Régimen sancionador

El RDL introduce nuevas conductas típicas constitutivas de infracciones muy graves en relación con las siguientes materias:

i. Reserva de actividad y la obligación de obtener las autorizaciones exigidas:

a) La obtención de la autorización de proveedor de servicios de suministro de datos mediante declaraciones falsas u otro medio irregular.

b) La realización de servicios o actividades de inversión, así como auxiliares, en régimen de libre prestación de servicios en otro Estado miembro de la Unión Europea, por parte de una ESI en España, sin que hayan remitido a la CNMV las comunicaciones a las que se refiere el TRLMV.

c) El establecimiento de una sucursal por parte de una ESI española en otro Estado miembro de la Unión Europea sin que haya remitido a la CNMV las notificaciones requeridas en el TRLMV.

ii. Sistemas de compensación y liquidación y registro de valores, el RDL añade una nueva conducta típica: el hecho de que los sistemas de contrapartida central, compensación y liquidación existentes en territorio español no reconozcan, de forma grave o reiterada, el derecho de las ESI y las entidades de crédito de otros Estados miembros de la Unión Europea a acceder a ellos en los términos previstos en el TRLMV.

iii. Transparencia e integridad del mercado: a las infracciones hasta ahora previstas por el incumplimiento de las obligaciones se añaden el incumplimiento, no meramente ocasional o aislado, por parte de las ESI y de los organismos rectores que gestionen un centro de negociación, de:

· Los límites de posición al volumen de una posición neta en derivados sobre materias primas.

· Las obligaciones de comunicación y clasificación, indicadas anteriormente, referidas a derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados sobre derechos de emisión por categoría de titulares de posiciones.

Asimismo, se incluyen también (a) el incumplimiento, no meramente ocasional o aislado, de las obligaciones de información, remisión y conservación de datos, y de información a efectos del mecanismo de limitación de volumen y la obligación de negociación de derivados, que la normativa europea impone a los APAs y PICs, y (b) el incumplimiento, por parte de los APAs y PICs, de las obligaciones sobre el almacenamiento de los datos relativos a la información a efectos de trasparencia y otros cálculos.

iv. Organización interna y de las exigencias prudenciales debidas, se introducen dos nuevas conductas:

· La falta, ausencia o incumplimiento grave, por parte de las ESI, de la obligación de contar con los procedimientos, políticas o medidas previstas en relación con los conflictos de interés, o el incumplimiento no meramente ocasional o aislado de las obligaciones sobre el diseño y distribución de productos financieros.

· La inobservancia reiterada y grave por quienes prestan servicios de suministro de datos de las obligaciones de funcionamiento y organización interna que le son exigibles.

v. Información y protección al inversor, se recoge como infracción muy grave el incumplimiento, no meramente ocasional o aislado, por parte de las ESI de:

· La obligación de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad y de comunicar información imparcial, clara y no engañosa en su relación con las contrapartes elegibles.

· Obtener la confirmación expresa (ya sea general o para cada operación) de que una empresa, en cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, accede a ser tratada como una contraparte elegible.

· Las obligaciones relativas a (a) el servicio de asesoramiento independiente; (b) la independencia en la gestión discrecional de carteras; (c) la percepción de incentivos; y (d) los conocimientos y competencias de las personas que prestan asesoramiento o proporcionan información sobre instrumentos financieros, servicios y actividades de inversión o servicios auxiliares.

El RDL modifica el marco hasta ahora vigente de las infracciones graves, añadiéndose (i) la inobservancia por una ESI o por sus agentes, con carácter ocasional o aislado, de las obligaciones relativas a la reserva de actividad y a la obligación de obtener la correspondiente autorización; y (ii) las conductas indicadas anteriormente en relación con los sistemas de compensación y liquidación y registro de valores, la transparencia e integridad del mercado, y las medidas de organización interna y de las exigencias prudenciales debidas en aquellos casos en los que no pueda ser considerada como una conducta constitutiva de una infracción muy grave.

En cuanto a las sanciones se incrementa el reproche disciplinario por la comisión de infracciones graves o muy graves:

i. Sanciones por infracciones muy graves: El Real Decreto-Ley incorpora la posibilidad de imponer al infractor, entre otras, una multa por importe de hasta la mayor de las siguientes cantidades:

a) El quíntuplo de la pérdida evitada y no solo del beneficio bruto obtenido como se preveía hasta ahora.

b) El 10% del volumen de negocios total anual de la entidad infractora, según las últimas cuentas disponibles aprobadas por el órgano de administración (en caso de matriz de grupo serán los consolidados).

c) 5.000.000 euros frente a los 600.00 euros de importe “objetivo”.

Asimismo, el Real Decreto-Ley incorpora la posibilidad de acordar:

a) La restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas con la comisión de la infracción, en caso de que pueda determinarse.

b) La revocación o suspensión no superior a 10 años de la autorización a una ESI.

c) La Prohibición de negociar por cuenta propia por un plazo no superior a 10 años a toda persona con responsabilidades de administración o dirección en una ESI o a cualquier otra persona física que se considere responsable de la infracción.

d) La Inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en ESI por un plazo no superior a 10 años o de forma permanente en caso de infracciones cometidas de forma reiterada.

ii. Sanciones por infracciones graves: El RDL eleva el múltiplo que deberá ser tenido en consideración efectos de calcular la sanción pecuniaria prevista por la comisión de infracciones graves. En este sentido, para calcular el importe de la multa, se deberá atender, entre otros parámetros, no al triple del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción.

Asimismo, se introducen como nuevas posibles sanciones las previstas en las letras (a), (b), (c) y (d) anteriores para las infracciones muy graves, con las siguientes particularidades: (i) el plazo establecido en las letras (b) y (c), se reduce a la mitad, esto es, dichas sanciones se podrán acordar por un plazo no superior a 5 años; y (ii) el plazo establecido en la letra (d), se configura para estas infracciones como una horquilla (plazo no superior a 7 años o 10 años en caso de infracciones cometidas de forma reiterada).

Asimismo, el Real Decreto-Ley modifica los criterios que han de ser tenidos en cuenta para atenuar o agravar el reproche disciplinario. En este sentido, incluye como nuevo parámetro objetivo de la solidez financiera la consideración de los activos netos de la persona física.

Finalmente, el Real Decreto-Ley prevé la notificación, por parte de la CNMV a ESMA, no sólo de las sentencias condenatorias firmes que se refieran a determinados delitos tipificados en el Código Penal y que afecten a valores o productos financieros, sino también, de las diligencias de investigación abiertas por el Ministerio Fiscal, así como los procesos judiciales en fase de instrucción o juicio oral.