El Consejo de Ministros aprobó el 22 de septiembre de 2020 el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (el “RDL 28/2020”). Publicado en el Boletín Oficial del Estado (el “BOE”) de 23 de septiembre, entrará en vigor el próximo 13 de octubre de 2020.

El RDL 28/2020 surge de la necesidad de proporcionar un marco legal que ofrezca certeza a la hora de recurrir a esta modalidad de trabajo, cuyo uso se ha intensificado exponencialmente a raíz de la irrupción de la pandemia provocada por el COVID-19 y ante la regulación legal insuficiente de esta figura prevista en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el “ET”).

A lo largo de todo el RDL 28/2020 se hace especial énfasis en el papel esencial que debe jugar la negociación colectiva para desarrollar en mayor profundidad o detalle el ejercicio de esta modalidad de trabajo.

El trabajo a distancia se concibe como la “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. Se entenderá que es regular “el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.

El régimen de trabajo a distancia se encuentra limitado para (i) los contratos celebrados con menores y para (ii) los contratos en prácticas y para la formación el aprendizaje, de modo que debe garantizarse como mínimo el 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a los últimos.

El ejercicio del trabajo a distancia debe formalizarse por escrito a través de un acuerdo alcanzado entre la empresa y el trabajador, bien en el contrato inicial o en un momento posterior, pero en todo caso antes de que se inicie el trabajo a distancia. La empresa deberá entregar una copia del acuerdo de trabajo a distancia a los representantes legales de los trabajadores (los “RLT”) dentro de los 10 días siguientes a su formalización y posteriormente deberá comunicarse a la oficina de empleo. En caso de que el acuerdo no se formalice por escrito la empresa podría incurrir en una infracción grave sancionable con una multa de hasta 6.250 euros.

El acuerdo de trabajo a distancia se caracteriza por ser (i) voluntario y (ii) reversible para las dos partes, lo que supone que (i) no puede ser impuesto al trabajador vía modificación sustancial de las condiciones de trabajo, (ii) ni puede ser motivo de extinción contractual o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo si el trabajador se niega a volver al trabajo presencial.

El acuerdo de trabajo a distancia tiene un contenido legal obligatorio, sin perjuicio de lo previsto en los convenios colectivos:

1. Inventario de los medios, equipos y herramientas para el desarrollo del trabajo a distancia, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de éstos.
2. Enumeración de los gastos derivados de la prestación de servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
3. Horario de trabajo y, en su caso, reglas de disponibilidad horaria.
4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
5. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita el trabajador y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
6. Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador.
7. Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
8. Medios de control empresarial de la actividad.
9. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
10. Instrucciones en materia de protección de datos dictadas por la empresa, con la participación de los RLT.
11. Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a los RLT, sobre seguridad de la información.
12. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia podrán modificarse por acuerdo entre las partes, que deberá formalizarse por escrito con carácter previo a su aplicación y comunicado a los RLT.

El RDL 28/2020 prevé un amplio elenco de derechos a favor de los trabajadores que presten sus servicios a distancia. En general, se parte de la premisa de que los trabajadores a distancia gozan de los mismos derechos que los trabajadores presenciales, salvo los que sean inherentes a la realización de la prestación laboral presencial y, por tanto, no podrán sufrir perjuicio alguno en sus condiciones laborales.

A) Derechos relativos a la carrera profesional:

• Prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial.
• Las empresas garantizarán la participación efectiva en las acciones formativas y la promoción profesional de los trabajadores a distancia, en términos equivalentes a los trabajadores que prestan sus servicios de forma presencial en el centro de trabajo.

B) Derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos:

• Los trabajadores a distancia tienen derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad de conformidad con el inventario previsto en el acuerdo sobre trabajo a distancia y, con los términos establecidos, en su caso, el convenio colectivo. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas.
• La empresa deberá compensar al trabajador a distancia por todos los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo del teletrabajo.

C) Derechos relativos al tiempo de trabajo:

• El trabajador a distancia podrá flexibilizar el horario de trabajo, sin perjuicio del correlativo deber empresarial de registrarlo adecuadamente, incluyendo expresamente el inicio y el fin de la jornada, de conformidad con la legislación vigente y la negociación colectiva.

D) Derechos relativos a la prevención de riesgos laborales:

• El trabajador a distancia tiene derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que deberá atender a los riesgos característicos del trabajo a distancia, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos.
• La evaluación de riesgos laborales deberá limitarse a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. Si resultare necesario la visita del servicio de prevención a la vivienda del trabajador, que estará sujeto a su permiso, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo y que se entregará al trabajador y a los delegados de prevención. Si el trabajador no concediese dicho permiso, la empresa recabará la información del trabajador según las instrucciones del servicio de prevención.

E) Derechos relacionados con el uso de medios digitales:

• La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
• La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
• Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad.
• Los trabajadores tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo. A este respecto, la empresa, previa audiencia de los RLT, elaborará una política interna que definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

F) Derechos colectivos:

• Los trabajadores a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos colectivos con el mismo contenido y alcance que los trabajadores presenciales. De este modo, deberá garantizarse que no existen obstáculos para la comunicación entre los trabajadores a distancia y sus representantes legales y su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a RLT.
• La empresa deberá suministrar a los RLT el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual.

El RDL 28/2020 regula también las facultades de organización, dirección y control empresarial:

• Los trabajadores deberán cumplir con las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de los RLT.
• Los trabajadores deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a sus RLT, en el ámbito del trabajo a distancia.
• Los trabajadores deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos.
• La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, respetando su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

Este RDL 28/2020 será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. El acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de 3 meses desde que el presente RDL 28/2020 resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a su fecha de publicación, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

Sin embargo, a los casos de trabajo a distancia aplicados excepcionalmente como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras éstas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria, sin perjuicio de que las empresas deban dotar a los trabajadores a distancia con los medios, equipos, herramientas y consumibles necesarios, así como el mantenimiento que requieran.

En el orden procesal, el RDL 28/2020 establece un procedimiento específico, urgente y preferente, para las reclamaciones que, en su caso, puedan interponer los trabajadores a distancia ante los Juzgados de lo Social sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

Por último, cabe destacar la prórroga del Plan MECUIDA hasta el 31 de enero de 2021 y se contienen medidas en materia de prestaciones de Seguridad Social para el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios (que se considerarán derivadas de accidente de trabajo hasta que las autoridades levanten todas las medidas de prevención). Estas dos últimas previsiones entran en vigor con la publicación del RDL 28/2020 en el BOE.