I. Introducción

El Boletín Oficial del Estado (BOE) ha publicado, con fecha 13 de noviembre de 2020 (aquí), la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión (la “Circular 2/2020”), a los efectos de establecer medidas de regulación y supervisión adecuadas para asegurar que la publicidad utilizada por las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y demás entidades sujetas a las actividades de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) sea clara, suficiente, imparcial y no engañosa.

En este sentido, la Circular 2/2020 define el ámbito de aplicación y el contenido y formato que deberán respetar los mensajes publicitarios de dichas entidades. Asimismo, establece las normas sobre los procedimientos y controles internos que las entidades indicadas deben implementar en sus estructuras organizativas, así como las obligaciones de registro de la publicidad y el régimen que les será de aplicación a aquellas entidades que elijan adherirse, de forma voluntaria, a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria.

La Orden habilitante, EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión (la “Orden”), determina el sistema de control de la publicidad basado en un doble enfoque:

· Enfoque preventivo: mediante normas, principios y criterios que deben cumplir los mensajes publicitarios, así como requisitos de organización interna para asegurar que la entidad cumple con la legislación vigente en este ámbito y detectar posibles incumplimientos.

· Enfoque correctivo: que permite a la CNMV requerir el cese o rectificación de la publicidad sobre productos y servicios de inversión, siempre que no se cumpla con las normas y obligaciones aplicables, pudiendo imponer las sanciones que correspondan.

II. Estructura de la Circular 2/2020

Con carácter previo es necesario reflejar que la estructura de la Circular 2/2020 tiene en cuenta las disposiciones aplicables que, en materia de publicidad de servicios bancarios, se recogen en la Circular 4/2020 del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios, por cuanto que es conveniente que la publicidad referida a productos y servicios de inversión realizada por entidades de crédito sea acorde a la referida a productos y servicios bancarios.

La Circular 2/2020 está formada por nueve normas, una disposición final primera y un anexo:

Normas 1ª, 2ª y 3ª: Se recoge el objeto de la Circular 2/2020 (el desarrollo de las normas, principios y criterios a los que debe quedar sujeta la actividad publicitaria de los productos y servicios de inversión), así como las definiciones a aplicar. Igualmente se recoge el ámbito objetivo, delimitándose las actividades que deben considerarse publicitarias y, por ende, sujetas a la Circular 2/2020.

De esta forma, cabe desatacar la inclusión de la actividad publicitaria sobre productos y servicios financieros llevada a cabo por las plataformas de financiación participativa reguladas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, o la relativa a depósitos estructurados.

Por otro lado, se establecen, como exclusiones al ámbito objetivo, aquellas actividades que no se consideran actividad publicitaria a efectos de la Circular 2/2020: contenidos informativos precisos o habituales para la contratación de los productos o servicios sujetos a la Circular 2/2020, como la información precontractual y contractual, si se facilitan a los inversores con carácter previo a la contratación de productos o servicios o para la realización de una operación sobre dichos productos. Igualmente, no será considerada actividad publicitaria “la documentación o informaciones sobre Fondos de Inversión Alternativa (FIA) que se proporcionen a analistas o inversores institucionales a fin de comprobar el interés por un FIA durante el periodo previo al inicio de su comercialización, siempre que se realice en los términos establecidos en el artículo 30 bis de la Directiva 2011/61/UE”.

Por último, dentro del ámbito objetivo, adicionalmente se prohíbe realizar actividad publicitaria dirigida a inversores minoristas o al público en general, si es sobre algún producto o servicio que no pueda prestarse a clientes minoristas por estar prohibido legalmente.

Norma 4ª: Ámbito subjetivo de aplicación. En este sentido, como novedad, se incluye a (i) las plataformas de financiación participativa, así como a (ii) las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado autorizadas en otro Estado Miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado que realicen su actividad en España mediante el régimen de libre prestación de servicios. Para las entidades indicadas en el romanillo (ii) anterior, será aplicables las Normas 5ª (contenido y formato del mensaje publicitario), la norma 8ª (adhesión a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria), la norma 9ª, (función supervisora de la CNMV y procedimiento para requerir el cese y rectificación de la actividad publicitaria), y el anexo.

Norma 5ª: Se regulan los principios generales sobre el contenido y formato del mensaje publicitario, posteriormente desarrollados en el anexo de la Circular 2/2020.

Norma 6ª: Requisitos de organización interna que sobre la actividad publicitaria deben cumplir las entidades sujetas. En este sentido destacamos el detalle de los aspectos que deberá recogerse de forma expresa en la política de comunicación comercial que deben tener estas entidades, siendo aprobada expresamente por su órgano de administración, previo informe favorable de la función de control que corresponda. En dicha política deberán definirse “las áreas funcionales responsables del control de la adecuación y eficacia de los procedimientos y mecanismos de control establecidos”.

Asimismo, se prevé que, entre estos mecanismos de control, se deberán incluir “procedimientos que eviten la contratación con proveedores de servicios en el ámbito de la actividad publicitaria si ello implica la realización, sin autorización, de una actividad de comercialización de productos o servicios de inversión o de captación de clientes”.

Norma 7ª: Regula la obligación de las entidades sujetas a tener un registro interno de la actividad publicitaria, así como los requisitos de dicho registro, estableciéndose las condiciones que deberá respetar entre las que se encuentra la información mínima a registrar.

Norma 8ª: Establece la posibilidad para las entidades sujetas a la Circular 2/2020 de adherirse voluntariamente a un sistema de autorregulación de la publicidad. De esta forma las entidades podrán acreditar que cuentan con los procedimientos y controles internos previstos en la Norma 6ª, “siempre que hagan un uso suficiente de sus herramientas de asesoramiento previo para lo que deberá obtener al menos un informe de consulta previo positivo de cada pieza publicitaria, sin que ello releve a la entidad de la obligación de llevar a cabo una revisión interna de las piezas publicitarias”.

Norma 9ª: Se establece el procedimiento por el que la CNMV podrá solicitar o bien el cese o bien la rectificación de la publicidad que considere que no se ajusta a los requisitos de la Circular, todo ello sin perjuicio de la aplicación por la CNMV, cuando proceda, del régimen sancionador que sea de aplicación.

Anexo: Recoge de forma detallada los principios sobre el contenido y formato del mensaje publicitario que se mencionan en la Norma 5ª. El anexo se divide en dos apartados en donde se exponen, en el primero, los principios y criterios generales aplicables, siendo de especial relevancia dos de ellos: (i) el referente a que, en términos generales, la información contenida en las comunicaciones comerciales debe guardar coherencia con los contenidos informativos, incluidas las advertencias, que sean exigidas en las normas o mediante requerimiento de la CNMV; y (ii) el relativo a que “se considerará que una información o comunicación recogida en un medio tendrá carácter publicitario cuando se refiera a productos y servicios de una determinada entidad y esta pague o proporcione cualquier tipo de remuneración por su difusión”.

En el segundo apartado se establecen otros criterios aplicables al contenido de la pieza publicitaria.