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Newsletter-Derecho Laboral (diciembre 2018) / 21 de Diciembre de 2018

En este mes de diciembre ha habido diversas reformas legales con impacto práctico en el ámbito laboral y de Seguridad Social.

Por una parte, la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales regula, entre otras cuestiones, los derechos digitales de los trabajadores en relación con el uso de los medios informáticos y el derecho de desconexión digital.

Por otra parte, el Decreto-Ley 20/2018, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España reforma el régimen de la jubilación parcial, si bien de forma limitada a los trabajadores de la industria manufacturera.

Asimismo, en las próximas semanas asistiremos a una contrarreforma parcial de la reforma laboral que tuvo lugar en 2012 y que se centrará, a grandes rasgos, en las modalidades contractuales, la negociación colectiva, el control de la jornada diaria, la subcontratación y la potenciación de la Autoridad Laboral en los procedimientos de despido colectivo, entre otras.

1. IMPLICACIONES LABORALES DE LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES.

La nueva normativa sobre protección de datos prevé importantes novedades que tienen una gran repercusión práctica en el ámbito laboral.

En esencia, la reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, la “LO 3/2018”) incorpora las siguientes previsiones relativas a los trabajadores:

1. Acomodación del derecho a la intimidad del trabajador y el uso de los dispositivos electrónicos puestos a su disposición para el cumplimiento de sus obligaciones profesionales (artículo 87 de la LO 3/2018).

La nueva LO 3/2018 prevé la facultad empresarial de poder “acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”.

Para ello y con el fin de establecer los límites de las expectativas de privacidad del trabajador, se recoge expresamente la obligación empresarial de establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores y los trabajadores tendrán derecho a conocerlos. No se especifica en qué consiste este derecho de participación de los representantes de los trabajadores, si bien cabría identificarlo con un derecho consulta (artículo 64.5 f) del Estatuto de los Trabajadores, en adelante el “ET”), lo que implicaría abrir un periodo de diálogo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores y el derecho de éstos últimos a poder emitir un informe no vinculante.

Asimismo, en aquellos supuestos en los que se permita un uso de los dispositivos digitales con fines privados, deberá especificarse de modo preciso tanto el uso autorizado como los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse con fines privados.

2. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (artículo 88 de la LO 3/2018). 

Se trata de un derecho legal novedoso que tiene por objetivo garantizar al trabajador “el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar” fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido.

Para ello, “el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”.

Estas modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión “atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.

3. Acomodación del derecho a la intimidad del trabajador y el uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89 de la LO 3/2018).

El empleador podrá tratar “las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores (…) previstas (…) en el artículo 20.3 del ET”, si bien deberá informar con carácter previo y de forma expresa, clara y concisa a los trabajadores y, en su caso, a los representantes de los trabajadores, sobre la implementación de esta medida, en línea con la reciente jurisprudencia europea y española.

Este deber de información expresa y previa se relaja en aquellos supuestos en que “se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores”, donde éste deber de información se entiende cumplido con la colocación de un dispositivo informativo aprobado por la Agencia Española de Protección de Datos en el lugar donde se encuentre instalada la videocámara.

Se prohíbe la utilización de sistemas de grabación de sonidos y de videovigilancia en aquellos lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

Por último, la utilización de aquellos sistemas de grabación de sonidos en el lugar de trabajo se limitará a “los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores”, esto es, las garantías aplicables para la videovigilancia.

4. Acomodación del derecho a la intimidad del trabajador y utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90 de la LO 3/2018).

Como en los supuestos anteriores, el empresario podrá “tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores (…) (artículo 20.3 ET). Para ello, es necesario que el empresario informe “de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores (…) y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos”.

5. Derechos digitales en la negociación colectiva (artículo 91 de la LO 3/2018).

Aparte de lo previsto en la LO 3/2018, los convenios colectivos pueden establecer “garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”.

6. Sistemas de información de denuncias internas o “whistleblowing” (artículo 24 de la LO 3/2018).

Este artículo regula la creación y el mantenimiento de sistemas de canales de denuncias internas sobre la comisión de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que fuera aplicable en el seno de la empresa o en la actuación de terceros que contratasen con ella.

Como novedad respecto de la anterior regulación, las denuncias internas formuladas por los trabajadores podrán ser anónimas. Además, se establece la obligación empresarial de informar al trabajador sobre la existencia de estos canales de denuncia.

Esta nueva regulación consolidada y legaliza los criterios generales que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había fijado a lo largo de los años a los efectos de fijar el modo de empleo de los medios informáticos propiedad de la empresa y puestos a disposición de los trabajadores, así como los mecanismos de control empresarial de dicho uso. Por consiguiente, lo que antes era una recomendación, ahora podríamos decir que se convierte en una obligación legal, esto es, la obligación de disponer de un protocolo de uso de nuevas tecnologías en el que se detalle: los medios puestos a disposición del trabajador, las normas de uso, las limitaciones de uso, los medios de control y las consecuencias legales del incumplimiento del protocolo. Todo ello visado previamente por los representantes legales de los trabajadores.

2. REFORMA DE LA JUBILACIÓN PARCIAL PARA LA INDUSTRIA MANUFACTURERA

El pasado 8 de diciembre, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 20/2018, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, el cual entró en vigor ese mismo día (“RDL 20/2018”).

Una de las medidas que contiene el RDL 20/2018 es la modificación del régimen de jubilación parcial contenido en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”). Como es bien sabido, dicha Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS establece una prórroga a la aplicación de la regulación de jubilación parcial anterior a 2011 para las pensiones de jubilación que se causen antes del 1 de enero de 2019 de aquellos trabajadores incluidos en acuerdos colectivos debidamente registrados ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Pues bien, debe advertirse que el RDL 20/2018 no revoca las reformas en el régimen de la jubilación parcial de 2011 (Ley 27/2011) y 2013 (Real Decreto 5/2013). Si bien es cierto que el RDL 20/2018 alarga el período de aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS más allá del 1 de enero de 2019, no lo hace con el alcance que actualmente está regulado, sino que limita a un determinado colectivo de trabajadores del sector de la industria manufacturera la posibilidad de acceso a la jubilación parcial (con simultánea celebración de contrato de relevo) en las condiciones anteriores al 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2022.

A la luz del RDL 20/2018, debe entenderse por industria manufacturera “aquellas empresas que se dedican exclusivamente a la transformación de la materia prima en bienes finales de consumo, listos para su comercialización directa o a través de distribuidores que los aproximan a sus diversos públicos de destino”. Dicho lo cual, a continuación se establecen los principales requisitos de acceso a la jubilación parcial en la industria manufacturera contenidos en el RDL 20/2018:

a. El trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial debe realizar directamente funciones que requieren esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera.

b. El trabajador debe tener una antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

c. En el momento del hecho causante de la jubilación parcial, el porcentaje de trabajadores en la Empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido, debe superar el 70% del total de trabajadores de su plantilla.

d. La reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial debe hallarse comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 67%, o del 80% para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado mediante un contrato indefinido.

e. Debe existir una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f. El trabajador debe acreditar un período de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial.

Como puede comprobarse, se trata de una reforma limitada y transitoria, orientada particularmente a sectores profesionales industriales y, dentro de éstos, a determinados colectivos de trabajadores. Los requisitos contenidos en el RDL 20/2018 son sumamente estrictos, teniendo además en cuenta que el RDL 20/2018 no establece obligación ni mecanismo alguno para la creación de listas de trabajadores afectados (como sí ocurría en la anterior regulación).

Ello, sin duda, podrá comportar incertidumbre en su aplicación (¿qué empresas o industrias se encuadran dentro de la “industria manufacturera” entendida de acuerdo con el RDL 20/2018?; ¿Qué trabajadores concretos se pueden acoger a esta modalidad de jubilación parcial?; etc.), sin mencionar el choque frontal de dicha medida en relación con la propuesta contenida en el preacuerdo entre los Sindicatos y el Ejecutivo del Gobierno de reducir a tres las modalidades de contratos de trabajo (entre las que no aparecería el contrato de relevo). Como siempre, la jurisprudencia será la responsable de resolver las dudas interpretativas que puedan suscitarse.

3. LA CONTRAREFORMA LABORAL

En el marco del “plan de reformas” que el Gobierno del PSOE pretende lanzar en las próximas semanas, los sindicatos más representativos, CCOO y UGT, han alcanzado recientemente un preacuerdo con el Gobierno del PSOE para derogar aspectos centrales de la reforma laboral llevada a cabo en 2012 por el Gobierno del PP, lo que daría un vuelco a la legislación del mercado laboral, entre otros.

Motivado por la “extraordinaria y urgente necesidad” de reformar el mercado laboral, en principio la reforma se realizaría por vía de Real Decreto-ley que, a efectos prácticos, conlleva su aplicación automática tras la convalidación por el poder legislativo. Así, sin perjuicio de que la “contra-reforma” laboral está todavía en una fase embrionaria, consideramos relevante exponer los aspectos más relevantes y sensibles de la propuesta que los sindicatos y el Ejecutivo pretenderían derogar y/o modificar, y que sin duda tendrían un impacto en la organización y gestión de las empresas:

· Unificación de las tipologías contractuales actuales en tres tipos de contratos de trabajo: (i) contrato indefinido; (ii) contrato temporal; y (iii) contrato de prácticas y formación. 

· En relación con lo anterior, se pretende eliminar gran parte de las bonificaciones en la contratación de las que vienen recibiendo las empresas.

· Obligación de registro de jornada ordinaria para todo tipo de contratos y no únicamente para aquéllos de carácter parcial.

· Reconocimiento de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADEs) como trabajadores por cuenta ajena con los mismos derechos que los demás trabajadores.

· Eliminación de la figura de los falsos becarios, incorporando una definición estricta de la condición de becario que conlleve una finalidad formativa y no productiva requiriéndose, en todo caso, que la persona becada se encuentre incorporada a un programa formativo curricular.

· Primacía del convenio colectivo sectorial frente al convenio colectivo de empresa.

· Reinstauración de la ultraactividad de los convenios colectivos denunciados, a los efectos de que éstos permanezcan vigentes hasta la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo.

· Posibilidad de que la Autoridad Laboral pueda impugnar de oficio ante la Jurisdicción Social la decisión empresarial en el marco de un procedimiento de despido colectivo, en los casos en que la tramitación del mismo haya finalizado con o sin acuerdo con la representación de los trabajadores.

· Limitación a la subcontratación con la obligatoriedad de que las empresas auxiliares (de “outsourcing”) adopten el convenio sectorial o el de la empresa principal, todo ello a los efectos de que la empresa auxiliar abone a sus trabajadores el mismo salario que la empresa principal. Asimismo, se derogaría la posibilidad de utilizar la modalidad contractual temporal de obra y servicio para las contratas y subcontratas. 

· Reinstauración de la jubilación forzosa en los convenios colectivos sectoriales.

Como se indicaba, se trata de una propuesta de reforma laboral que requiere de desarrollo y negociación. Por ello, en las sucesivas Newsletter laborales iremos abordando las novedades que se vayan produciendo en esta materia.

Más Información:

Xavier Pallarés López
Socio
xpallares@ramoncajal.com

 

Santiago Pulido Cuesta
Abogado Asociado
spulido@ramoncajal.com

Gloria Raich de Castro
Abogada Asociada
graich@ramoncajal.com