Régimen de control de concentraciones ante la CNMC en supuestos de OPAs

15/04/2021

Tras nuestro asesoramiento a BIOSEARCH en relación con la OPA lanzada sobre la misma por KERRY GROUP y el reciente anuncio de la OPA de MÁSMÓVIL sobre Euskaltel, aprovechamos para recordar brevemente las especificidades de los procedimientos de control de concentraciones en este tipo de operaciones.

Para ello, conviene partir del régimen de suspensión general de ejecución que el artículo 9.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) establece, hasta la autorización de las mismas por parte de la CNMC, para aquellas concentraciones económicas que superen los umbrales de notificación de cuota de mercado o volumen de negocios recogidos en el artículo 8 de la LDC.

Como excepción a este régimen de suspensión general, en el caso de que la concentración económica se articule a través de una OPA, el artículo 9.3 de la LDC establece la posibilidad de que el comprador (y, al mismo tiempo, parte notificante ante la CNMC) se beneficie de un régimen de suspensión limitada si notifica formalmente la operación ante la CNMC dentro del periodo que va desde el anuncio de la OPA (véase a este respecto el artículo 54.1.b) del Reglamento de Defensa de la Competencia) hasta cinco días después de la presentación del folleto de la misma ante la CNMV.

Tal y como señala el aparado b) de este artículo 9.3 de la LDC, bajo este régimen de suspensión limitada se permite que el comprador, antes de recibir la autorización por parte de la CNMC, adquiera la titularidad de las acciones, si bien sin poder ejercer los derechos de voto inherentes a las mismas – excepcionalmente, se le puede permitir ejercer tales derechos para salvaguardar el valor íntegro de su inversión sobre la base de una dispensa de la CNMC.

En caso de que la OPA se notifique formalmente ante la CNMC tras este plazo de cinco días desde la presentación del folleto ante la CNMV, la misma quedará sujeta al régimen de suspensión general aplicable al resto de operaciones de concentración, de tal forma que el comprador no podrá adquirir la titularidad de las acciones (ni ejercer los derechos asociados a las mismas) hasta recibir la autorización por parte de la CNMC.

En la práctica, y así ha ocurrido en las concentraciones KERRY/BIOSEARCH y MÁSMOVIL/EUSKALTEL, las empresas se esfuerzan por notificar formalmente las OPAs antes de que transcurra este plazo de cinco días a fin de beneficiarse del régimen de suspensión limitada.

Además, en este tipo de operaciones, que generalmente se mantienen en secreto hasta el anuncio de la OPA al involucrar, al menos, a una sociedad cotizada, la CNMC suele mostrarse más comprensiva ante el hecho de que la misma se notifique formalmente de forma directa sin que exista pre-notificación previa – en el resto de concentraciones existe la práctica consolidada en el tráfico jurídico de pre-notificar informalmente la concentración antes de la notificación formal a fin de que la CNMC confirme que el formulario de notificación contiene toda la información necesaria para la revisión de la concentración.