A continuación, se informa de las novedades más relevantes publicadas durante el mes de noviembre por las autoridades internacionales, europeas y nacionales en el sector financiero, incluidos los mercados de valores y el sector bancario.
a) Sector financiero
1. BOE. Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero (Vid)
Se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero (“Ley 7/2020”), con la que se pretende regular un entorno de pruebas controlado que permita ejecutar proyectos tecnológicos innovadores en el sistema financiero que se ajuste al régimen jurídico y supervisor y respete el principio de no discriminación.
A través de la Ley 7/2020 se refuerzan instrumentos y mecanismos relacionados con, entre otros aspectos, la colaboración/coordinación con la seguridad, la calidad del servicio, la protección frente a nuevos riesgos tecnológicos o los canales de comunicación, para garantizar, en el contexto de la transformación digital, los objetivos de la política financiera. En este sentido, la citada Ley busca la colaboración de los distintos operadores (autoridades competentes, promotores y usuarios) a los efectos de, entre otros, mejorar la comprensión sobre la transformación digital, aumentar la eficiencia y la calidad de los servicios y mejorar la seguridad y protección frente a los nuevos riesgos tecnológicos financieros.
Para la realización de pruebas y/o ensayos que lo requieran podrán establecerse mecanismos de cooperación internacional entre distintas autoridades (p.ej. mediante la firma de convenios) que permitan, con su interacción, una optimización de los recursos y un aumento de la eficiencia.
En relación con el régimen de garantías y protección de los participantes durante la realización de las pruebas, se establecen varias protecciones dirigidas, especialmente, a las pruebas en las que participen usuarios reales en relación con, entre otros aspectos, el consentimiento informado y protección de datos personales, el derecho de desistimiento, la responsabilidad del promotor y las garantías de su cobertura, confidencialidad, la actuación supervisora durante todo el ejercicio de las pruebas y la posibilidad de interrupción de las pruebas (p.ej. en casos de malas prácticas o de incumplimiento de la legislación).
En lo que se refiere al “régimen de salida” destacamos el examen de los resultados que será realizado por el promotor de las pruebas y se incluirá en una memoria que se enviará a las autoridades que han hecho el seguimiento de dichas pruebas.
La Ley 7/2020 contempla la existencia de una pasarela de acceso a la actividad con el fin de facilitar y agilizar los trámites en aquellos casos en los que sea necesaria licencia o autorización para el posterior ejercicio de la actividad profesional (p.ej. reducción de plazos).
2. BOE. Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (Vid)
El pasado 18 de noviembre se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, (en adelante, el “RDL 34/2020” o el “Real Decreto-ley 34/2020”), en el que se establecen medidas y se modifican normas con el fin de hacer frente a las consecuencias y efectos sociales, económicos y financieros causados por la crisis sanitaria generada por la Covid-19, y que ha sido objeto de una Newsletter previa (Vid). Entre las distintas medidas y modificaciones introducidas mediante el RDL 34/2020 destacamos:
(i) La ampliación durante todo el ejercicio 2021 de la posibilidad, aun a falta de previsión expresa estatutaria, de que las sociedades anónimas, incluidas las cotizadas, puedan convocar la junta general con asistencia por medios telemáticos y voto a distancia, así como la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional y de que las juntas generales de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, las juntas o asambleas de asociados o de socios de asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, así como las reuniones del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia, o quienes los representen, y todos los miembros del patronato dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de todos los intervinientes.
(ii) La modificación del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”) para (i) garantizar la correcta actividad de la CNMV y, en particular, la continuidad del mandato del Presidente, Vicepresidente y Consejeros no natos de la CNMV tras la finalización de su mandato y hasta que se produzca el nombramiento de quienes les sucedan en el cargo y (ii) elevar el umbral de capitalización (de 500 millones a mil 1.000) a partir del cual una empresa está obligada a solicitar que la negociación de sus acciones pase de realizarse exclusivamente en un mercado PYME en expansión a realizarse en un mercado regulado.
(iii) La modificación del el artículo 7 bis de la previsto en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior ( “Ley 19/2003” ), a los efectos de (i) ajustar cuestiones procedimentales, (ii) clarificar y/o matizar los sectores estratégicos que se ven afectados por la suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España y (iii) modificar el alcance de la suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España a los efectos de incluir aquellos casos en los que exista un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España.
(iv) El establecimiento de un régimen transitorio (hasta el 30 de junio de 2021), que amplía las restricciones en materia de inversiones extranjeras hasta ahora sólo aplicables a residentes en terceros estados. En este sentido, se amplía la protección prevista para los sectores estratégicos (artículo 7 bis de la Ley 19/2003), extendiéndose el régimen de autorización previa a las operaciones que realicen, en estos sectores, inversores residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, así como residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio en sociedades cotizadas en mercados secundarios oficiales españoles para participaciones iguales o superiores al 10% del capital social o cuando se adquiera el control, así como a empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros.
3. CNMV-BOE. Circular de la CNMV sobre publicidad de los productos de inversión (Vid)
Con fecha 13 de noviembre se ha publicado en el BOE la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión (la “Circular 2/2020”) en la que se recogen, entre otros aspectos, reglas sobre el contenido y formato de los mensajes publicitarios y los procedimientos y controles internos en relación con las actividades publicitarias, el procedimiento de solicitud de cese o rectificación por CNMV o aspectos relacionados con la adhesión voluntaria por las entidades a los sistemas de autorregulación.
Los principios y criterios que recoge la Circular 2/2020 y que han sido objeto de un mayor análisis previo (Vid), resultan de aplicación a la actividad publicitaria sobre productos financieros, servicios y actividades sometidos a la supervisión de la CNMV, que realicen, entre otras, las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Destacamos que, para determinadas entidades (p.ej. empresas de servicios de inversión o entidades de crédito), únicamente deberán cumplir con determinadas normas y el anexo de la Circular 2/2020 cuando se trate de entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea cuando operen en España en régimen de libre prestación de servicios o de entidades autorizadas en un tercer Estado cuando operen en España sin sucursal.
Esta Circular resulta equivalente o equiparable a la Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios que ha sido objeto de análisis previo (Vid).
4. ESMA. Publicación y actualización de documentos Q&A
El pasado 5 de noviembre de 2020, ESMA publicó un documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) relativas a la presentación de informes e información (Vid) en virtud del Reglamento (UE) 2015/2365, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre transparencia de las operaciones de financiación de valores y de reutilización, con el objetivo de aportar mayor claridad a los participantes del mercado sobre cómo deben cumplir con los requisitos de información recogidos en dicho Reglamento. En particular, las aclaraciones hacen referencia a la forma en la que se debe cumplimentar y realizar la presentación de informes bajo determinados escenarios (p.ej. aspectos sobre la hora y los calendarios aplicables o notificaciones de garantías).
En esta misma fecha ESMA ha publicado una actualización de los Q&A relativos a:
(i) La protección de los inversores e intermediarios de MiFID II y MiFIR (Vid): Se incluyen nuevas preguntas y respuestas relativas a las obligaciones que, en materia de gobernanza de productos, tienen las empresas de inversión que producen instrumentos financieros. Todo ello con el objetivo de orientar sobre cómo dichas empresas deben garantizar que (i) los costes y cargos del instrumento financiero sean compatibles con las necesidades, objetivos y características del mercado destinatario, (ii) los cargos no minen las expectativas de rendimiento del instrumento financiero, y (iii) la estructura de cargos del instrumento financiero sea adecuadamente transparente para el mercado destinatario, en particular, que no oculte los cargos ni sea demasiado compleja para su comprensión.
(ii) Sobre índices de referencia (Vid) en virtud del Reglamento 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión, y por el que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE y el Reglamento (UE) 596/2014, a los efectos aclarar el contenido y alcance de las disposiciones transitorias de dicho Reglamento en relación con los índices de referencia críticos.
5. CNMV. Comunicado de la CNMV sobre determinadas malas prácticas en la comercialización transfronteriza de servicios de inversión (Vid)
Mediante comunicado emitido el pasado 24 de noviembre, la CNMV ha informado acerca del refuerzo de sus actividades de seguimiento y, en su caso, supervisión de la comercialización de productos especialmente complejos dado el incremento de actividad durante los últimos años de la comercialización de determinados instrumentos complejos y de elevado riesgo entre clientes minoristas por parte de intermediarios financieros especializados (el “Comunicado”).
Como consecuencia de lo anterior, la CNMV ha identificado ciertas prácticas inadecuadas y frecuentes en la actividad de algunas entidades radicadas en otros países de la Unión Europea que comercializan productos en España con base en el pasaporte europeo, fundamentalmente de entidades que actúan en régimen de libre prestación de servicios. Entre estas prácticas, la CNMV destaca las siguientes:
(i) Actividades de comercialización de servicios de inversión y captación de clientes por medio de terceros no autorizados.
De conformidad con lo señalado en el Comunicado, algunas entidades autorizadas en otros países de la Unión Europea a menudo ofrecen en su sitio web “programas de afiliados o asociados”, consistentes en ofrecer una remuneración a terceros por la captación de clientes que se establece como un importe fijo por cliente captado o incluso como un porcentaje de los ingresos generados por la operativa de los clientes, no disponiendo estos terceros generalmente de ningún tipo de licencia para prestar servicios de inversión.
En este sentido, la CNMV, con base en el artículo 144 del TRLMV, considera que el desarrollo de este tipo de actividades remuneradas de comercialización de servicios de inversión o de captación de clientes para empresas de servicios de inversión mediante un programa de afiliados o similar únicamente se ajusta a la normativa vigente cuando se realiza por otras empresas autorizadas a prestar servicios de inversión o por agentes vinculados a ellas.
En consecuencia, y salvo en el supuesto señalado, la CNMV considera inadmisible la utilización de programas de afiliación para captar clientes en España por parte de entidades que presten servicios de inversión en cuanto que ello implica permitir o promover que terceros no autorizados se dediquen profesionalmente a la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes.
(ii) Promoción de la operativa en CFD a través de entidades del grupo situadas en terceros países y no autorizadas a operar en la UE.
También es frecuente que sitios web en castellano de intermediarios de otros países de la Unión Europea que comercializan en España contratos por diferencias (“CFD”) u otros instrumentos complejos incluyan información o referencias a entidades, generalmente de su grupo, situadas en terceros países no autorizadas a operar en la Unión, dando lugar a que los inversores minoristas puedan realizar a través de ellas operaciones al margen de las medidas de intervención de productos adoptadas por la CNMV para aumentar el nivel de protección de los clientes minoristas.
Con la finalidad de garantizar la adecuada protección de los inversores minoristas, la CNMV considera necesario transmitir a los intermediarios financieros que prestan servicios en España, particularmente a los especializados en la comercialización de CFD u otros productos complejos, entre otras, las siguientes cuestiones:
· El deber de cumplir con el artículo 144 del TRLMV de modo que la comercialización de sus servicios y captación de clientes en España se realice únicamente por parte de entidades autorizadas o a través de agentes registrados, no siendo admisible, en particular, realizar pagos por la comercialización o captación de clientes en España a entidades no autorizadas.
· En caso de ofrecer programas de afiliados o asociados, la necesidad de advertir expresamente, con declaraciones claramente identificadas en sus sitios web, que en España sólo pueden acogerse a dichos programas entidades autorizadas a prestar servicios de inversión o sus agentes.
6. Memoria de atención de reclamaciones y consultas de inversores de 2019 (Vid)
La CNMV ha hecho pública en su página web su Memoria de atención de reclamaciones y consultas de inversores (la “Memoria”) correspondiente al ejercicio 2019, en la que además de recoger el resultado de su actuación en dicho ejercicio, incluye los criterios que sigue para la resolución de reclamaciones sobre, entre otras materias, los servicios de mera ejecución/comercialización, asesoramiento/ gestión de carteras, sobre información previa a la compra de valores. Entre otros aspectos de la Memoria destacamos que:
(i) El Servicio de Reclamaciones concluyó en la mayoría de los escritos tramitados (686 de 1.046 causas de reclamación) que la actuación de la entidad había sido incorrecta (41,5 % de los casos).
(ii) Las cuestiones más reclamadas guardaban relación con la información posterior solicitada a las entidades, las comisiones cobradas por las entidades o la información previa a la comercialización del instrumento financiero.
7. CNMV. Publicación de una nueva serie de guías destinadas al inversor (Vid/Vid)
Como parte de las actuaciones de la CNMV destinadas a promover y potenciar la educación financiera, con fecha 11 de noviembre, ha publicado una serie de Guías y Guías rápidas, (las “Guías” y las “Guías rápidas”) relativas a diferentes temáticas de interés para los inversores que conforman la reedición de las antiguas guías y fichas del inversor.
Se trata de un total de 10 Guías que abordan en detalle distintas materias (p.ej. relativas a fondos cotizados en bolsa, chiringuitos financieros o derechos del inversor) y 17 Guías rápidas que tratan de forma sintética temas como las finanzas sostenibles, Fintech o los fondos de inversión.
b) Sector bancario
1. BCE. Publicación de la guía final e informe sobre los riesgos climáticos y medioambientales. (Vid)
El Banco Central Europeo (“BCE”) publicó el pasado 27 de noviembre la versión final de la guía relativa a los riesgos climáticos y medioambientales (la “Guía”) en la que explica el modo en el que se espera que las entidades de crédito lleven a cabo una gestión prudente de dichos riesgos y que los comuniquen de forma transparente de conformidad con el marco prudencial actual. A estos efectos, el BCE realizará un seguimiento de las entidades en dos fases:
(i) A principios de 2021: solicitará a las entidades la realización de una autoevaluación atendiendo a las expectativas de supervisión recogidas en la Guía, así como la elaboración de planes de acción sobre la base de dicha autoevaluación. Posteriormente, el BCE procederá a contrastar las autoevaluaciones y planes de acción para discutirlos en el marco del diálogo supervisor.
(ii) En 2022: el BCE llevará a cabo una evaluación supervisora completa de las prácticas de las entidades y adoptará medidas de seguimiento concretas cuando resulte necesario.
Asimismo, se informa que, sin perjuicio de proporcionar más detalles a lo largo del 2021, la prueba de resistencia que el BCE llevará a cabo en 2022 se centrará en los riesgos relacionados con el clima dada la creciente importancia del cambio climático para la economía y la evidencia cada vez mayor de su impacto financiero en las entidades de crédito.
Con la misma fecha, el BCE también publicó un informe (Vid) sobre la información que las entidades divulgan sobre los riesgos climáticos y medioambientales concluyendo que esta no es suficiente. Si bien se ha producido una cierta mejora desde el año anterior, el BCE considera que las entidades deben hacer esfuerzos significativos para respaldar de forma más adecuada la información que declaran con datos cuantitativos y cualitativos pertinentes.
2. BOE. Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2020 por el que se establecen los términos y condiciones de los nuevos tramos de la línea de avales (Vid)
El pasado 26 de noviembre se publicó en el BOE la Resolución de 25 de noviembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2020, por el que se establecen los términos y condiciones de los nuevos tramos de la línea de avales aprobada por Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, para financiación concedida a empresas en convenio y a aquellas que, sin estarlo, estaban en proceso de renovación de su programa de pagarés en el (MARF) a 23 de abril de 2021, (la “Resolución”).
Según lo dispuesto en la Resolución, se ha acordado liberar un tramo de avales por importe de 2.550 millones de euros para empresas que estén en fase de ejecución del convenio concursal dentro de un procedimiento concursal y necesiten financiación a través de los mercados de capitales o de canales bancarios tradicionales. Este tramo se subdivide a su vez en dos subtramos: (i) de 2.500 millones de euros para avalar la financiación otorgada por las entidades financieras a empresas en convenio de conformidad con lo previsto en el Anexo I de la Resolución, y (ii) de 50 millones para avalar pagarés emitidos en el Mercado Alternativo de Renta Fija (“MARF”) por empresas que se encuentren en fase de convenio atendiendo a lo señalado en el Anexo II de la Resolución.
Asimismo, se libera un tramo adicional de 250 millones de euros para garantizar pagarés emitidos en el MARF por empresas que no pudieron acogerse a la primera línea de avales, en los términos y condiciones detallados en el Anexo III de la mencionada resolución.
c) Régimen Sancionador
Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Comisión Nacional de Mercado de Valores
Se declara firme en vía administrativa la sanción impuesta a una entidad de crédito por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 284.1 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, por deficiencias en la valoración de la información recibida al evaluar la conveniencia de determinados clientes en el marco de la comercialización de determinados productos financieros. Se impone sanción consistente en multa por importe de 2.000.000 euros.
