A continuación, y sin perjuicio de las materias ya analizadas en la nota publicada el pasado 1 de abril (aquí), se incluyen las novedades jurídicas más relevantes publicadas durante las dos primeras semanas de abril por las autoridades europeas y nacionales en materia regulatoria de entidades financieras del mercado de valores, bancos, así como de seguros. Todo ello atendiendo, igualmente, a las circunstancias y medidas excepcionales adoptadas por las autoridades nacionales e internacionales como respuesta a la emergencia sanitaria por el COVID-19.

A continuación, se recogen las principales medidas adoptadas:

a. Sector financiero

1. Márgenes para derivados compensados de forma no centralizada (Vid)

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y la Organización Internacional de Comisiones de Valores (“IOSCO”) han comunicado, con fecha 3 de abril, su decisión de prorrogar el plazo para completar las dos últimas fases de aplicación de los requisitos de margen para derivados compensados de forma no centralizada por 1 año. Con esta prórroga se pretende proporcionar a las empresas un margen de actuación para poder responder al impacto COVID-19.

Como consecuencia de la prórroga, la fase final de la aplicación de los requisitos de margen tendrá lugar el 1 de septiembre de 2022 para las entidades con un importe teórico medio agregado de derivados no compensados centralmente, superior a 8.000 millones de euros. No obstante lo anterior, se prevé una fase intermedia (a partir del 1 de septiembre de 2021) que afectará a las entidades con un importe teórico medio agregado superior a 50.000 millones de euros.

2. Aplicación de las normas de contabilidad durante el COVID-19 (Vid)

El pasado 3 de abril IOSCO ha publicado un comunicado en el que expone una serie de recomendaciones en relación con las Normas Internacionales de Información Financiera (“NIIF”) ante las diversas medidas que se están adoptando por parte de las autoridades como respuesta al COVID-19. Todo ello teniendo en cuenta las publicaciones emitidas por la Junta de Normas Internacionales de Contabilidad (“IASB”).

Entre otras cuestiones, IOSCO recomienda a los emisores:

(i) Evaluar, al analizar si hay un aumento significativo del riesgo de crédito, las implicaciones de los programas de ayuda que, en su caso, hayan sido aprobados por el gobierno y los pronósticos económicos. Todo ello teniendo en cuenta que estas circunstancias pueden tener un impacto temporal en la liquidez del prestatario o, más significativamente, en el riesgo crediticio durante la vida prevista del instrumento financiero y, por lo tanto, afectan a la evaluación del aumento significativo del riesgo de crédito y a la medición de las pérdidas crediticias previstas.

(ii) En cuanto a los requisitos de divulgación de información basados en los principios de los instrumentos financieros previstos en las NIIF (por ejemplo, en NIIF 7), se deberán tener en cuenta las repercusiones de estas cuestiones emergentes.

(iii) Llevar a cabo una divulgación de la información sólida con la finalidad de proporcionar transparencia a los usuarios de los estados financieros.

Dichas declaraciones se dirigen a una amplia gama de emisores que conceden préstamos y están sujetos a los requisitos de deterioro previstos en las NIIF 9 como por ejemplo, bancos, instituciones financieras no bancarias y otras entidades que conceden préstamos y/o créditos.

3. Actualización de la evaluación de riesgos de ESMA (Vid)

Con fecha 2 de abril de 2020 ESMA ha actualizado su evaluación de riesgos para incluir el impacto del COVID-19 en la medida en que ha generado importantes alteraciones en el mercado de valores desde mediados de febrero, así como en la perspectiva de los consumidores, las empresas y el entorno económico.

4. Cumplimiento de los plazos relativos a las obligaciones de auditoría externa de tipos de interés de referencia (Vid)

ESMA ha hecho público el pasado 9 de abril un comunicado por el que, teniendo en cuenta las medidas excepcionales en vigor para la prevención de los contagios por COVID-19, insta a las autoridades nacionales competentes a que no prioricen sus actuaciones de supervisión sobre administradores[1] y contribuidores[2] de tipos de interés en referencia, contenidas en los párrafos 4 y 12 del Anexo I al Reglamento (UE) 2016/1011 (Reglamento sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros).

Asimismo, hace un llamamiento para que estas autoridades nacionales, en el cumplimiento diario de la norma, apliquen un enfoque basado en el riesgo y de manera proporcionada en lo que se refiere al cumplimiento de los plazos aplicables a administradores y contribuidores los cuales, no obstante, deberán informar previamente a las autoridades nacionales cuando, razonablemente, prevean que no podrán cumplir con dichos plazos a causa de la situación actual.

5. Aplicación de cálculos anuales de instrumentos y prueba de internalización sistemática (Vid)

Mediante su declaración de 9 de abril de 2020 ESMA pospone la aplicación de los cálculos anuales para los instrumentos que no son de capital y los cálculos para la prueba de internalización sistemática de determinados productos al amparo de MiFID II (p.ej derivados, ETC, ETN, productos de financiación estructurada (SFP), etc.).

Considera que la publicación de dichos datos en las fechas inicialmente previstas (30 de abril para la publicación de los cálculos anuales para los instrumentos que no son de capital, y el 1 de mayo respecto de datos trimestrales de internalizadores sistemáticos sobre derivados, productos financieros estructurados y derechos de emisión), podría crear riesgos operativos no deseados para los participantes del mercado como consecuencia de la pandemia causada por el COVID-19. En este sentido, para el primer caso se pospone la publicación al 15 de julio de 2020, y su aplicación tendrá lugar desde el 1 de junio y hasta el 15 de septiembre de 2020. Asimismo, la publicación de los datos trimestrales de internalizadores sistemáticos sobre derivados, productos financieros estructurados y derechos de emisión se pospone hasta el 1 de agosto de 2020, siendo obligatoria la aplicación del régimen de internalizadores sistemáticos a partir del 15 de septiembre de 2020.

Finalmente, ESMA insiste en su actuación coordinada con las autoridades nacionales competentes, y la supervisión que está haciendo sobre la evolución de los mercados financieros influida por el COVID-19.

6. Evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora (Vid)

Mediante comunicado de fecha 13 de abril, la CNMV ha señalado que, de manera excepcional, aceptará la realización de determinados exámenes que acrediten la superación de los contenidos de los programas de formación a los que hace referencia la Guía Técnica 4/2017, para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora (“Guía Técnica 4/2017”). Para ello, el procedimiento de evaluación a distancia deberá permitir:

(i) La identificación visual del alumno y una verificación de su identidad (DNI o documento análogo).

(ii) El control durante el examen a los efectos de garantizar la calidad del proceso de evaluación (p.ej. asegurarse de que el evaluado no puede recibir ayuda de terceros o consultar material que no forme parte del examen).

(iii) La conservación de documentación acreditativa de las pruebas realizadas y de los controles relativos a la identificación y desarrollo de todo el proceso de evaluación de manera fácilmente identificable, durante un periodo de tiempo de, al menos, tres años.

Finalmente, la CNMV señala que las entidades “certificadoras” que vayan a hacer uso del procedimiento de evaluación a distancia deberán comunicarlo previamente a la CNMV “manifestando su compromiso de facilitar cuanta documentación acreditativa ésta solicite sobre las evaluaciones no presenciales que puedan realizarse”, y aclara que, sin perjuicio de que aceptará estos procedimientos de evaluación a distancia en tanto no resulte posible la realización de exámenes presenciales, tiene la intención de revisar el contenido de la Guía Técnica 4/2017 a efectos de prever en ella la posibilidad de realizar evaluaciones no presenciales siempre que se cumplan determinadas condiciones/requisitos.

b) Sector bancario

1. Preguntas y respuestas sobre sobre el uso de la flexibilidad prevista en la normativa contable (Vid)

El Banco de España, como complemento de la nota informativa emitida el pasado 30 de marzo (Vid), en el que recordaba a las entidades financieras la importancia de su responsabilidad en la definición y aplicación de sus políticas contables ante la situación excepcional en la que nos encontramos, ha publicado el 3 de abril un documento de preguntas y respuestas acerca del uso de la flexibilidad prevista en la normativa contable ante el impacto causado por el COVID-19.

El documento está integrado por un total de 11 preguntas entre las que se abordan cuestiones como, por ejemplo: (i) los efectos contables que tienen las moratorias legales concedidas por la situación actual; (ii) el tratamiento contable de una modificación de las condiciones contractuales de una operación crediticia acordada bilateralmente entre una entidad y un cliente afectado por la situación causada por el COVID-19; (iii) la forma de identificar en los sistemas contables y de gestión de riesgos de las entidades, las operaciones directamente afectadas por el COVID-19 (moratorias, aval o garantía públicos, o modificaciones por acuerdo bilateral entre la entidad y sus clientes); o (iv) la forma en la que pueden afectar las recomendaciones del BCE en el ámbito prudencial a las entidades de crédito menos significativas.

c) Sector de seguros

1. EIOPA insta a las entidades aseguradoras e intermediarios a continuar adoptando medidas respecto a los consumidores (Vid)

La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (“EIOPA”) hizo pública, el pasado 1 de abril, una declaración en la cual solicita a las entidades aseguradoras e intermediarios que, atendiendo a los acontecimientos relacionados con el COVID-19, tengan en cuenta una serie de medidas para garantizar la continuidad de las actividades y seguir actuando en el mejor interés de los consumidores. Entre las medidas que propone EIOPA, se encuentran:

(i) Proporcionar información clara y oportuna a los consumidores sobre sus derechos contractuales de modo que comprendan y sean conscientes del alcance de su cobertura, las exenciones que se aplican y el impacto del COVID-19 en sus pólizas de seguro.

(ii) Tratar a los consumidores de manera justa y ser explícitos en todas las comunicaciones que tengan con ellos, evitando términos difusos que podrían ser malinterpretados o dar lugar a confusión.

(iii) Informar a los consumidores sobre las medidas de contingencia que las entidades están adoptando, así como sobre la forma en que esas medidas pueden repercutir en su relación contractual y en los servicios prestados.

(iv) Continuar aplicando los requisitos de supervisión y gobierno del producto (“POG”), teniendo en cuenta el impacto del COVID-19 y llevando a cabo revisiones de los productos en caso de ser necesario.

(v) Considerar los intereses de los consumidores y actuar con flexibilidad en la forma en que se les trata, siempre que sea razonable y factible.

2. Recomendaciones sobre distribuciones de dividendos y recompras de acciones (Vid)

El pasado 2 de abril EIOPA emitió un nuevo comunicado por el que recomienda a las entidades aseguradoras y reaseguradoras, siguiendo las medidas publicadas con fecha 17 de marzo y sobre las que se informaron en nota anterior (Vid), que, atendiendo a las circunstancias actuales, suspendan temporalmente las distribuciones discrecionales de dividendos y recompras de acciones (“share buy backs”) destinadas a remunerar a los accionistas. En este sentido, EIOPA insta a que estas recomendaciones sean de aplicación:

(i) A todos los grupos de entidades a nivel consolidado y también en relación con las distribuciones significativas de dividendos dentro del grupo o transacciones similares, siempre que puedan influir de manera significativa en la posición de solvencia o liquidez del grupo o de una de las empresas implicadas.

(ii) A las políticas de remuneración variable, por lo que se espera que las entidades revisen sus actuales políticas, prácticas e incentivos (“rewards”) en materia de remuneración de los miembros del órgano de administración, personal que dirija de manera efectiva la empresa o desempeñe otras funciones clave y de otras categorías de personal cuyas actividades profesionales incidan de forma significativa en el perfil de riesgo de la empresa. Deberán asegurarse que las políticas de remuneración variable reflejen una planificación prudente del capital y que sean coherentes con la situación actual. A tal efecto, EIOPA indica que la parte variable de las políticas de remuneración debe fijarse en un nivel conservador y debe considerarse su aplazamiento.

Por último, EIOPA exige a todas aquellas entidades que se consideren obligadas a pagar dividendos o elevadas cantidades de remuneración variable, a remitir a su autoridad nacional competente una explicación sobre las razones subyacentes.

3. Remuneración en el sector de los seguros y reaseguros (Vid)

EIOPA publicó el pasado 7 de abril un dictamen en el que pone de manifiesto los criterios con los que pretende garantizar una aplicación coherente de los principios incluidos en el Reglamento Delegado 2015/35 de la Comisión, de 10 de octubre de 2014, por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), en materia de remuneraciones.

Esta decisión se aplica a la remuneración de los miembros del órgano de administración, gestión y supervisión de las compañías, a las personas que dirijan de manera efectiva la empresa o desempeñen otras funciones clave, así como a otras categorías de personal cuyas actividades profesionales incidan de forma significativa en el perfil de riesgo de la empresa, y siempre y cuando su remuneración variable anual supere los 50.000 euros y represente más de un tercio de la remuneración anual total.

Entre los extremos que recoge EIOPA en este dictamen, se encuentran, por ejemplo, aspectos relativos a las cantidades que no suelen tenerse en cuenta como retribución variable en casos de despido, los importes que, en concepto de retribución variable, se abonan por la rescisión del contrato o los criterios financieros y non financieros que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar los ajustes en la remuneración variable.

EIOPA pretende que este dictamen sirva de orientación a las autoridades nacionales competentes a la hora de evaluar y aplicar dichos principios y, en este sentido, advierte que comenzará a supervisar/controlar la aplicación de su contenido por parte de las autoridades nacionales transcurridos dos años desde su publicación.

d) Medidas de funcionamiento adoptadas por los organismos supervisores

1. Programa anual de trabajo 2020 (Vid)

Con fecha 8 de abril, IOSCO ha comunicado su decisión de modificar su programa de trabajo anual de 2020 inicialmente previsto, con la finalidad de redistribuir los recursos, por ejemplo, económicos y personales, para a hacer frente a los desafíos y cuestiones derivadas de la situación actual causada por el COVID-19. En esta modificación IOSCO ha tenido en cuenta, entre otros, los siguientes extremos:

(i) Si el hecho de retrasar una determinada actividad podría resultar beneficioso al aliviar la carga de trabajo de los miembros de IOSCO.

(ii) La posibilidad de que las entidades financieras no puedan cumplir con los proyectos/medidas inicialmente previstas por IOSCO y el calendario establecido.

(iii) Si los informes que tenían previsto emitir podían resultar desfasados o ineficaces en atención a la situación derivada del COVID-19.

2. El BCE prorroga la revisión de su estrategia de política monetaria (Vid)

Mediante comunicado de 2 de abril, el BCE ha hecho pública su decisión de ampliar el calendario para la revisión de su estrategia política monetaria hasta mediados de 2021. Todo ello, atendiendo a que, en la actualidad, los órganos rectores y el personal del BCE y de los bancos centrales nacionales del Eurosistema están focalizando sus esfuerzos en hacer frente a los retos derivados del COVID-19.

3. Actualización de otras medidas por parte EIOPA (Vid)

Con el objetivo de continuar con las medidas ya publicadas el pasado 17 de marzo por EIOPA, y en particular, en lo que respecta a la limitación de sus solicitudes de información y las consultas al mercado sobre los elementos esenciales necesarios para evaluar y vigilar los efectos de la situación actual del mercado que anunciaba en dicha comunicación, el pasado 2 de abril EIOPA emitió una nueva declaración mediante la cual hace públicas una serie de medidas relativas a la ampliación de los plazos o el retraso de los proyectos en los que se prevea la aportación de las autoridades nacionales competentes y/o la industria. Entre estas medidas se encuentran:

(i) La ampliación del plazo de respuesta de ciertas consultas que están actualmente abiertas como, por ejemplo, (a) la revisión de los medios técnicos de aplicación del conjunto de medidas relativas a la presentación de informes de supervisión y divulgación pública de Solvencia II cuyo plazo para la presentación de observaciones se prorroga hasta el 1 de junio de 2020; o (b) el estudio comparativo de los riesgos de mercado y de crédito, en el que el plazo de solicitud de información se amplía hasta el 3 de julio del 2020.

(ii) La cancelación o aplazamiento de algunas solicitudes de información a instituciones financieras que iban a comenzar durante el primer o segundo trimestre para ciertos proyectos o informes. En este sentido y a título ejemplificativo, EIOPA anuncia que se cancela la solicitud de información relativa al análisis de sensibilidad al riesgo climático de 2020, realizándose el informe con la información disponible.

4. Legalización de los libros de empresarios (Vid)

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha emitido una Resolución en fecha 10 de abril, sobre el impacto del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“Real Decreto-Ley 8/2020”), en lo que respecta al plazo de presentación para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios (la “Resolución”). En particular, se analiza si la suspensión de plazos sobre la formulación de las cuentas anuales prevista en el artículo 40.3 del Real Decreto-Ley 8/2020, afecta a la obligación de presentar los libros para la correspondiente legalización.

En este sentido, la Resolución señala que, si bien las normas de aplicación no vinculan directamente el plazo para la formulación de las cuentas anuales y la elaboración de los libros contables, se debe tener en consideración la práctica habitual de la inmensa mayoría de las empresas, consistente en formular las cuentas anuales en primer lugar y elaborar los libros para su legalización con posterioridad. A lo anterior, se añade que “el hecho de que la obligación de legalización de los libros obligatorios deba llevarse a cabo de modo no presencial no puede interpretarse de modo que contradiga la evidente voluntad del legislador de que las obligaciones inherentes a las sociedades de capital se lleven a cabo de modo que se facilite al máximo su ejercicio y en los plazos más favorables para que así sea”.

Atendiendo a lo anterior, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública concluye lo siguiente:

(i) Las sociedades para las que, a fecha de declaración del estado de alarma, había transcurrido el plazo para formular sus cuentas anuales o cuya fecha de fin de cierre de ejercicio sea posterior a la fecha de finalización del estado de alarma, no se verán afectadas por la suspensión y, por tanto, se aplicarán las reglas generales para la legalización de libros obligatorios.

(ii) Las sociedades para las que, a fecha de declaración del estado de alarma, no hubiera transcurrido el plazo para formular sus cuentas anuales, podrán presentar sus libros obligatorios para su legalización dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo la legalización de los libros que tengan debidamente elaborados durante el estado de alarma si así lo consideran.

a) Sector financiero

1. Límites y gestión de las posiciones bajo MiFID II (Vid)

ESMA ha publicado el pasado 1 de abril un informe en el que recogía un análisis del impacto de los límites y gestión de las posiciones en (i) la fijación de precios y de liquidación, (ii) el abuso del mercado, y (iii) la estructura de los mercados de derivados, así como el impacto del Brexit en determinados ámbitos (p.ej. el relativo a los límites de posición). En su Informe ESMA propone, entre otras medidas (el “Informe”):

· Limitar el alcance de los límites de posición a los contratos críticos o significativos junto con la elaboración de proyectos de normas que definan este tipo de contratos (críticos o significativos sujetos a límites de posición) teniendo en cuenta, entre otros aspectos, el número de participantes en el mercado o el producto básico subyacente.

· Introducir una exención para las contrapartes financieras que actúen como entidad de un grupo frente al mercado en lo que respecta a las posiciones mantenidas para reducir los riesgos de las entidades del grupo y la elaboración de un procedimiento de solicitud a tal efecto.

· Revisar los criterios que determinan cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar de la principal a nivel de grupo una vez producida la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

2. Informe anual sobre la actividad de supervisión de ESMA en relación con la obligación de reporte de información financiera y no financiera (Vid)

El pasado 2 de abril ESMA ha publicado su informe anual (“Informe”) en el que se describen las actividades de supervisión llevadas a cabo durante 2019 en lo que respecta al cumplimiento de la obligación de reporte de información financiera y no financiera por parte de las entidades. En este sentido, se examinaron alrededor de 950 estados financieros elaborados de conformidad con las Normas Internacionales de Información Financiera (“NIIF”), habiéndose adoptado medidas de ejecución contra 299 de esas entidades a fin de abordar las desviaciones detectadas respecto de las NIIF.

Asimismo, el Informe pone de manifiesto las cuestiones sobre las que se espera centrar ESMA durante el 2020, entre las que se encuentran, por ejemplo: (i) en cuanto a la información financiera, aspectos relacionadas con la aplicación de la NIIF 16 Arrendamientos, la NIC 12 Impuestos a las ganancias, así como la NIIF 9 Instrumentos financieros para instituciones de crédito y la NIIF 15 Ingresos procedentes de contratos con clientes; y (ii) en lo que respecta a información no financiera, cuestiones ambientales y de cambio climático, así como de divulgación de indicadores clave de rendimiento (“KPIs”).

3. Comisiones de Resultados (Vid)

ESMA ha publicado el pasado 3 de abril, su guía final sobre las comisiones de resultados en los fondos de inversión, aplicable a los Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios (UCIT) y a ciertos tipos de Fondos de Inversión Alternativa (FIA).

Las directrices proporcionan una orientación completa a los gestores de fondos a la hora de diseñar modelos de comisiones de resultados para los fondos que gestionan, incluida la evaluación de la coherencia entre el modelo de comisión de resultado y el objetivo, la política y la estrategia de inversión del fondo, en particular cuando el fondo se gestiona en relación a un índice de referencia.

Las directrices de ESMA tienen por objeto armonizar la forma en que los gestores de fondos cobran comisiones por resultados a los inversores particulares, así como las circunstancias en que pueden cobrarse esas comisiones. Estos requisitos comunes permitirán la convergencia en la forma en que las autoridades nacionales competentes supervisan los modelos de comisiones por resultados y la divulgación de información en toda la Unión Europea.

4. Informe sobre finanzas sostenibles (Vid)

Con fecha 14 de abril IOSCO ha publicado el Informe sobre finanzas sostenibles y la función de los reguladores de mercado de valores (el “Informe”) relativo a cuestiones relacionadas con la sostenibilidad y el cambio climático, teniendo en cuenta la actual falta de coherencia entre los diferentes países respecto a esta materia.

El Informe recoge las iniciativas actuales tanto de los organismos reguladores como de la industria, así como un análisis detallado de las iniciativas internacionales más importantes relacionadas con los criterios medioambientales, sociales y de buen gobierno (ESG, por sus siglas en inglés), y los marcos y normas jurídicos de terceros países. A lo largo del Informe se resaltan cuestiones como la divulgación de información relacionada con la sostenibilidad, la falta de definición común de las actividades sostenibles o el “greenwashing” y otros desafíos para la protección de los inversores.

​b) Sector bancario

1. Impacto de las reformas de Basilea III (Vid)

La Autoridad Bancaria Europea (“EBA”) publicó el 8 de abril su informe al objeto de valorar el impacto que han tenido en las entidades bancarias de la Unión Europea las reformas de Basilea III relativas al riesgo de crédito, al riesgo operacional, y a los marcos de ratio de apalancamiento. Asimismo, realiza un análisis cuantitativo del impacto que han tenido los nuevos estándares de riesgo de mercado (“FRTB”, por sus siglas en inglés) y los ajustes a la valoración de créditos (“CVA”, por sus siglas en inglés).

El informe muestra que los requisitos de capital mínimo Tier 1 habrán aumentado previsiblemente en un 16,1% cuando se produzca la implementación definitiva de las reformas (2028). En todo caso, dicho informe se ha elaborado tomando los datos a 30 de junio de 2019.

2. Cumplimiento de las medidas de liquidez (Vid)

El pasado 8 de abril EBA publicó su informe semestral sobre medidas de liquidez, en el que se muestra que las entidades bancarias de la UE han seguido mejorando en lo que se refiere al cumplimiento de la ratio de cobertura de liquidez, siendo la ratio medio de todos los bancos de la Unión Europea del 147%, y situándose el 78% de éstos por encima del 140%. En todo caso, dicho informe se ha elaborado tomando los datos a 30 de junio de 2019.