La Audiencia Nacional recuerda la importancia de dar trámite de alegaciones tras una recalificación jurídica por parte del Consejo de la CNMC

Por Pedro Suárez

La Audiencia Nacional ha anulado recientemente dos resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por defectos en la forma en la tramitación de los procedimientos. En concreto, el citado Tribunal ha anulado las resoluciones de 2 de enero de 2014 (expediente S/0404/12, Servicios Comerciales de AENA), mediante sentencia de 10 de julio de 2017 (recurso número 70/2017, ECLI: ES:AN:2017:3379) y de 22 de septiembre de 2014 (expediente S/0428/12, Palés), mediante sentencia de 17 de julio de 2017 (recurso número 405/2014, ECLI: ES:AN:2017:3217).

En ambos casos, la Audiencia Nacional concluyó que se había causado indefensión a las empresas expedientadas, puesto que el Consejo de la CNMC había cambiado la calificación jurídica de las conductas, sin dar trámite de alegaciones a las partes (artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia). Como consecuencia de ello, la Audiencia Nacional anuló las dos resoluciones citadas.

Veamos, a continuación, en qué consistió ese cambio de calificación jurídica en cada uno de los asuntos:

• Por un lado, en el asunto Servicios Comerciales de AENA, el Consejo de la CNMC consideró que el procedimiento relativo al citado asunto debió haberse tramitado conjuntamente con el procedimiento relativo al asunto Coches de Alquiler (expediente S/0380/11). Esto es así puesto que el Consejo apreció que las conductas en ambos procedimientos habían tenido lugar en unidad de acto. Por ello, el Consejo recalificó como cártel la conducta que la Dirección de Competencia había calificado como intercambio de información comercialmente sensible.

• Por otro lado, en el asunto Palés, el Consejo de la CNMC rechazó la calificación de las conductas realizada por la Dirección de Competencia (que consideró que existió un cártel de fijación de precios y un intercambio de información comercialmente sensible que constituían dos infracciones autónomas), apreciando el Consejo la existencia de vínculos entre ambas conductas que debían llevar a reconocer la existencia de una infracción única y continuada de naturaleza compleja.

Ésta no es la primera vez que el órgano de resolución de la autoridad de competencia ha realizado cambios en las valoraciones de las conductas propuestas por la Dirección de Competencia. Los casos más ilustrativos son probablemente los expedientes S/0014/07, Gestión de Residuos Sanitarios y 601/05, Iberdrola Castellón, finalizados mediante resoluciones de 18 de enero de 2010 y de 8 de marzo de 2007, respectivamente:

• En el asunto de Gestión de Residuos Sanitarios, el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia alcanzó la conclusión de que existía prueba suficiente de la participación de una de las empresas expedientadas, en contra de lo considerado por el órgano instructor (entonces la Dirección de Investigación), que había considerado que el expediente debía ser sobreseído en relación con esta empresa.

• Por su parte, en el asunto de Iberdrola Castellón, el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia apreció que el abuso de posición de dominio que se imputaba a Iberdrola formaba parte de una estrategia continuada (presentación de ofertas al mercado a precios supra-competitivos), en contra de lo sostenido por el órgano instructor (entonces el Servicio de Defensa de la Competencia), que había estimado que existían varios abusos de posición de dominio limitados temporalmente a los días en los que los precios eran anormalmente altos.

En estos dos últimos asuntos, a diferencia de en los asuntos objeto de las recientes sentencias de la Audiencia Nacional, el órgano de resolución consideró que el cambio que había realizado respecto de las calificaciones jurídicas propuestas por el órgano instructor conllevaba la obligación de conceder audiencia a las partes interesadas (por aplicación de las normas entonces aplicables de idéntico contenido al actual artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia). La Audiencia Nacional validó esta actuación mediante sentencias de 28 de mayo de 2014 (recurso número 202/2010, ECLI: ES:AN:2014:2511) y de 2 de julio de 2009 (recurso número 166/2007, ECLI: ES:AN:2009:3248), respectivamente.

Sin embargo, en los asuntos Servicios Comerciales de AENA y Palés, el Consejo no consideró que existiese cambio de calificación jurídica que mereciese el trámite adicional de alegaciones ante el órgano de resolución previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. No existe un razonamiento explícito en las correspondientes resoluciones de la CNMC a este respecto, pero nos atrevemos a concluir que en estos casos el Consejo consideró que, tratándose de una simple “redenominación” de las conductas sin transcendencia sancionadora, no debía reconocerse trámite de alegaciones adicional.

Nótese, a este respecto, que en el asunto Gestión de Residuos Sanitarios la distinta valoración del órgano de resolución sí tenía trascendencia sancionadora (determinaba la sanción de una empresa que no habría sido sancionada conforme a las tesis del órgano de instrucción). E igualmente existían implicaciones sobre el importe de la sanción en el asunto Iberdrola Castellón, pues en este caso la valoración del órgano de resolución llevaba a reconocer una conducta ilegal de mayor duración.

A la vista de lo anterior, nuestra lectura de las recientes sentencias de la Audiencia Nacional en los asuntos Servicios Comerciales de AENA y Palés es que debe reconocerse la existencia de una “nueva calificación” a los efectos del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia en aquellos casos en los que hasta ahora la CNMC parecía reconocer una simple “redenominación” de las conductas sin trascendencia sancionadora.

No podemos estar más de acuerdo con la posición de la Audiencia Nacional en este punto, pues, aunque las implicaciones puramente sancionadoras sean las mismas, no es lo mismo ser acusado de varias conductas ilegales que de una conducta ilegal única y continuada, y, desde luego, no es lo mismo ser acusado de un intercambio de información comercialmente sensible (aunque el intercambio se refiera a precios) que de un cártel.