Los tribunales vuelven a cuestionar el ‘test de capacidad’ utilizado por la CNMC y la ACCO a la hora de analizar la compatibilidad de las UTEs con el derecho de la competencia

Por Pablo González de Zárate

Recientemente se ha publicado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021 que ratifica la sentencia del TSJ de Cataluña del año 2019 que, a su vez, anulaba la resolución sancionadora de la ACCO en el asunto Fisiogestión del año 2016.

El enfoque que adopta el TSJ de Cataluña en su sentencia, apoyado implícitamente por la reciente sentencia del Tribunal Supremo[1], resulta especialmente relevante, ya que se desmarca del ‘test de capacidad’ o ‘test de indispensabilidad’ que la ACCO había utilizado para determinar la compatibilidad de las UTEs con el derecho de la competencia en el asunto de referencia. De hecho, este enfoque sigue la línea de la sentencia de la Audiencia Nacional en el asunto Residuos de la CNMC, en la cual se abogaba por el uso del ‘test de razonabilidad empresarial’, en vez del ‘test de capacidad’, a la hora de analizar el carácter anticompetitivo de las UTEs (para más detalles sobre esta sentencia, véase el análisis disponible en el siguiente enlace).

En síntesis, el ‘test de capacidad’ implica que únicamente resultarían compatibles con el derecho de la competencia aquellas UTEs configuradas por empresas sin capacidad individual para licitar de manera individual. Véase, a este respecto a modo de ejemplo, lo que señala la CNMC en su resolución en el asunto Infraestructuras ferroviarias[2]:

“En definitiva, y a modo de conclusión, solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE” (énfasis añadido).

Por el contrario, el TSJ de Cataluña considera que la capacidad de las empresas que se asociaron en UTE para competir por separado no es un indicio indicativo de infracción, sino un presupuesto para descartar la misma cuando se trata de empresas que no podrían competir por separado. Véase, a este respecto, el siguiente extracto de la sentencia del TSJ de Cataluña que también reproduce la sentencia del Tribunal Supremo:

“Hay que significar al mismo tiempo que la capacidad de las empresas que se asociaron en la UTE y la posibilidad de competir por separado no opera necesariamente como un indicio indicativo de una infracción, sino como un presupuesto para descartar la infracción cuando se trata de empresas que no podrían competir por separado. (Directrices UE, apartados 30, 44 y 240, y STS de 14 de febrero de 2006, recurso n.0 4628/2003).

Esto es, la capacidad de las empresas hace en este caso que no se tenga que descartar de entrada la infracción, pero no constituye necesariamente una prueba de la misma” (énfasis añadido).

A pesar de la contundencia de la sentencia del TSJ de Cataluña y del apoyo implícito a la misma del Tribunal Supremo, el debate está lejos de estar resuelto, ya que existen resoluciones de la CNMC en las que se ha aplicado este ‘test de capacidad’ pendientes de revisión judicial como, por ejemplo, su resolución sancionadora en el asunto Infraestructuras Ferroviarias antes mencionada.