Conclusiones de la Abogada General Kokott en el asunto Heureka/Google: Posibles nuevas pautas para interpretar la prescripción en acciones por daños antitrust

Por Javier Pérez y Diana Radoi

El 21 de septiembre de 2023, la Abogada General Juliane Kokott presentó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sus conclusiones sobre el asunto C-605/21, Heureka Group a.s. contra Google LLC (asunto Heureka/Google). Este asunto surge de una petición de decisión prejudicial elevada al TJUE por el Městský soud v Praze (Tribunal Municipal de Praga) relacionada con un procedimiento de reclamación de daños basado en la decisión de la Comisión Europea sobre el caso AT.39740, Google Shopping, adoptada el 27 de julio de 2017 y publicada en el Diario Oficial (DOUE) el 12 de enero de 2018 (Decisión).

El asunto Heureka/Google se centra en: (i) la interacción entre dos regímenes de prescripción diferentes -uno nacional general y otro específico de la Directiva 2014/104/UE (Directiva de Daños)-; y (ii) si estos criterios sobre la interacción son coherentes con el Derecho de la Unión.

1. Contexto del litigio entre Heureka y Google presentado por el Tribunal Municipal de Praga

El 12 de enero de 2018, se publicó en el DOUE el resumen de la Decisión de la Comisión Europea. En ella, Google LLC (Google) y su empresa matriz, Alphabet Inc. (Alphabet), fueron sancionadas por abusar de su posición dominante, en contravención del artículo 102 TFUE, en el mercado de comparación de precios online en varios países del Espacio Económico Europeo, incluida la República Checa, desde febrero de 2013 hasta, al menos, julio de 2017. La Decisión fue parcialmente confirmada en la sentencia del Tribunal General de 10 de noviembre de 2021, estando recurrida en casación hoy ante el TJUE bajo el número de asunto C-48/22 P.

Tras la publicación de la Decisión, varias empresas afectadas comenzaron a presentar acciones para recuperar los daños que las conductas de Google sancionadas les habían ocasionado. En este marco, Heureka Group a.s. (Heureka) demandó a Google en la República Checa ante el Tribunal Municipal de Praga el 26 de junio de 2020 por los daños sufridos durante el periodo señalado en la Decisión.

Google se defendió argumentando que parte de la reclamación estaba prescrita según la ley checa anterior a la Directiva de Daños (cuyo artículo 10 introduce un régimen especial sobre prescripción, aplicable en función de las reglas sobre aplicación temporal que establece el artículo 22). A este respecto, la ley checa anterior a la Directiva de Daños establece que el plazo de prescripción comienza con el conocimiento de la identidad del infractor y la existencia de un daño parcial. Esto significa que el daño puede ser segmentado a los efectos de la reclamación y que el plazo de prescripción puede comenzar incluso antes de que termine la conducta infractora.

El Tribunal Municipal de Praga planteó al TJUE las siguientes cuatro cuestiones:

(i) Si el artículo 10 de la Directiva de Daños se aplica a toda la reclamación o solo a la parte posterior a la fecha límite de transposición de la Directiva.

(ii) Si el artículo 10 de la Directiva de Daños es una disposición sustantiva o procesal a los efectos de su aplicación temporal en los términos del artículo 22.

(iii) Si la ley nacional checa, que permite que el plazo de reclamación comience antes de que termine la conducta infractora, es compatible con el artículo 10 de la Directiva de Daños y el artículo 102 TFUE.

(iv) Si el artículo 10 de la Directiva y el artículo 102 TFUE se oponen a una ley como la checa que vincula el inicio del plazo de prescripción al solo conocimiento de la identidad del infractor y la existencia de un daño parcial.

2. Respuesta de la Abogada General a las cuestiones planteadas

Al inicio de sus conclusiones, la Abogada General Kokott aborda un punto no directamente planteado pero que considera esencial: la vinculación de una decisión no definitiva de la Comisión y sus repercusiones en el proceso civil. Kokott sostiene que, a diferencia de las resoluciones de infracción de las autoridades nacionales de competencia, una decisión de la Comisión Europea es vinculante desde su adopción, a menos que sea anulada, debido a la primacía del Derecho de la Unión. Esto implica que el juez nacional no tiene que suspender automáticamente el proceso esperando una decisión final, sino que puede decidir sobre la suspensión según las circunstancias del caso concreto y basarse en dichas decisiones para determinar la existencia y duración de la infracción.

En cuanto a las cuestiones prejudiciales primera y segunda sobre la aplicación temporal del artículo 10 de la Directiva de Daños, Kokott se refiere a la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 en el asunto Volvo y DAF Trucks, que tuvo ocasión de aclarar que el artículo 10 de la Directiva es una disposición sustantiva que puede ser aplicada, sin vulnerar la prohibición de retroactividad, desde el momento en que la situación jurídica se consolida (a este respecto, nos remitimos a la nota publicada hace un año en este blog acerca de dicha sentencia). Argumenta que es necesario verificar si la situación original se consolidó antes de que venciera el plazo de transposición de la Directiva o si aún tenía efectos en ese momento. Esto se relaciona con el régimen de prescripción nacional anterior a la Directiva. Distingue entre: (i) el periodo de infracción después del plazo de transposición; y (ii) el periodo de infracción antes de ese plazo.

Concluye que el primer escenario (post Directiva) debe ser examinado bajo el artículo 10 de la Directiva de Daños, donde la acción para ese periodo no estaría prescrita ya que el plazo de prescripción no puede comenzar antes de que termine la infracción. En cambio, para el segundo escenario (pre Directiva), se debe recurrir al Derecho nacional, determinando si el régimen de prescripción anterior a la Directiva ya cumplía con las exigencias del Derecho de la Unión antes de la Directiva de Daños.

Las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta son el foco del tercer bloque de las conclusiones de la Abogada General Kokott.

Kokott sostiene que, incluso para el periodo de infracción anterior a la expiración del plazo de transposición de la Directiva, no estaría prescrito. Según la normativa de la Unión anterior a la Directiva, el artículo 102 TFUE, en relación con el principio de efectividad, ya se oponía a:

(i) Una normativa nacional que permitiera que el plazo de prescripción para reclamar daños comenzara antes de que finalizara la infracción (en este caso, la fecha de adopción de la Decisión).

(ii) Una normativa nacional que permitiera que el plazo de prescripción para reclamar daños comenzara antes de que la parte afectada conociera los elementos esenciales de la acción, incluida la existencia de una infracción de la competencia (en este caso, la fecha de publicación del resumen de la Decisión en el DOUE).

Adicionalmente, Kokott aborda, de manera subsidiaria, los puntos iii y iv de la cuarta cuestión prejudicial. Concluye que el artículo 102 TFUE, en relación con el principio de efectividad, no requiere un régimen de prescripción que suspenda o interrumpa automáticamente el plazo hasta la adopción de una decisión o durante su revisión judicial. Sin embargo, sí exige que el régimen de prescripción nacional permita a la parte afectada basar su acción en la decisión de una autoridad de competencia.

3. Implicaciones potenciales de las conclusiones de la Abogada General para las acciones por daños antitrust en España

El TJUE ha desarrollado en los últimos 20 años un relevante cuerpo jurisprudencial sobre las acciones por daños por infracciones del Derecho de la Competencia y, en particular, sobre la interpretación de las reglas de prescripción, ya sea con carácter general y a la luz de los principios de efectividad y equivalencia (sentencias Manfredi y Cogeco), o, recientemente, sobre la interpretación del artículo 10 de la Directiva de Daños (sentencia Volvo y DAF Trucks y auto Deutsche Bank). Sin embargo, la cuestión planteada por el tribunal checo en el asunto Heureka/Google muestra que aún hay aspectos por definir, tanto antes como después de la Directiva.

La sentencia que dicte el TJUE en este asunto, tanto si sigue como si se aparta de la propuesta de la Abogada General Kokott, arrojará luz sobre una disciplina en auge en toda la Unión Europea.

No obstante, en España, con un considerable incremento de la litigación por daños antitrust en los últimos años (entre otros, los casos Sobres de Papel, Camiones, Industrias Lácteas y Fabricantes de Automóviles), la adopción por el TJUE del razonamiento propuesto por Kokott tendría un impacto limitado.

La primera respuesta de Kokott, relativa a la aplicación temporal de la Directiva, se ciñe a un supuesto muy particular en el que la infracción en la que descansa la acción abarca los periodos pre y post Directiva. De acogerse esta solución, se matizaría la sentencia Volvo y DAF Trucks para este supuesto, aunque, a la vista de los criterios que seguidamente propone la Abogada General para el periodo pre Directiva (sobre los elementos necesarios para entablar la acción en casos follow-on y sobre el cese de la infracción), se llega a una interpretación análoga a la que contempla el artículo 10 de la Directiva.

La segunda respuesta aclara que el Derecho nacional anterior a la Directiva debe interpretarse según el principio de efectividad, evitando que el plazo de prescripción comience antes de que cese la infracción. Esta es la regla que contempla el primer inciso del apartado 2 del artículo 10 de la Directiva de Daños. Las repercusiones de esta propuesta podrían ser más significativas en otros ordenamientos distintos del español, que ya tiene una jurisprudencia clara sobre la interpretación del cómputo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados, sin perjuicio de las particularidades del caso concreto y, en concreto, la posibilidad de identificar distintas infracciones (en lugar de una infracción única y continuada en el sentido de los artículos 101 y 102 TFUE).

La tercera respuesta proporciona criterios claros para determinar, bajo el Derecho nacional anterior a la Directiva informado por el principio de efectividad, cómo computar el plazo de prescripción en casos follow-on y stand-alone.

En lo que respecta a las acciones follow-on, se llega (tal y como anticipó obiter dicta la sentencia del TJUE Volvo y DAF Trucks) a una solución equivalente a la del artículo 10 (segundo inciso del apartado 2) de la Directiva de Daños, pero ya prevista por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español en su sentencia de 4 de septiembre de 2013 en el caso Céntrica/Iberdrola; es decir, el cómputo del plazo de prescripción no puede comenzar antes de que se conozcan razonablemente los elementos indispensables para ejercitar la acción, como son la existencia y calificación de la conducta infractora, el daño causado y la identidad del infractor.

En lo que respecta a las acciones stand-alone independientes de una decisión de la autoridad de competencia, la Abogada General propone, a efectos del conocimiento razonable de la víctima, exigir “un conjunto de indicios precisos y concordantes sobre cuya base pueda presumirse que una parte diligente no podía ignorar razonablemente que los hechos de los que tenía o podía tener conocimiento se asemejaban a una infracción del Derecho de la competencia”. Esta aportación sería especialmente innovadora, puesto que no se contempla en el artículo 10 de la Directiva, y ni el TJUE ni, en el caso español, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo han tenido ocasión de matizar este aspecto de las acciones stand-alone que previsiblemente atraerán más atención en el futuro.

Finalmente, la cuarta respuesta, que se refiere a la no necesidad de suspender un procedimiento nacional paralelo a un proceso sancionador o la revisión judicial, al mismo tiempo que se permite al demandado esperar el resultado de la acción pública, puede parecer contradictoria. Sin embargo, este doble enfoque pretende eliminar obstáculos para los reclamantes. En efecto, prohibir a una víctima de una conducta anticompetitiva iniciar una acción por daños anticipadamente es potencialmente tan perjudicial como penalizar a una víctima que espera la resolución firme de la autoridad de competencia, considerando su acción prescrita. Es esencial recordar que la Abogada General Kokott reconoce la variedad de soluciones en los marcos legales de los Estados Miembros. Pero, al mismo tiempo, debe atenderse a la adecuada construcción procesal de la acción (anticipada o follow-on) para que prospere.

En el caso español, los tribunales han mostrado flexibilidad al interpretar la prescripción, basándose en la doctrina de la aptitud plena para litigar. Sin embargo, la práctica judicial en relación con la suspensión por prejudicialidad no es uniforme, dadas las restricciones de los artículos 42 y 434.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, una resolución nacional (en este caso, de la CNMC o las autoridades autonómicas) no se beneficia de los efectos del principio de primacía (así como los principios asentados en la sentencia del TJUE en Masterfoods y el artículo 16.3 del Reglamento (CE) 1/2003), que sí cabría amparar una suspensión en casos derivados de decisiones de la Comisión Europea.

Estamos de acuerdo con la Abogada General en que las acciones por daños antitrust tienen características distintivas de las acciones civiles por responsabilidad extracontractual. La aplicación privada del Derecho de la Competencia, en su sentido más amplio y no solo en litigios por daños follow-on, complementa y refuerza la defensa de la competencia, en lugar de debilitarla, como algunos anticipan, preocupados por el programa de clemencia. Es probable que, en los próximos años, la aplicación privada del Derecho de la Competencia (tanto stand-alone como follow-on) gane preeminencia frente a la aplicación pública.

Finalmente, como siempre ocurre con las conclusiones de un Abogado General, es el TJUE el que tiene la última palabra.